52Keine lange Kündigungsentschädigung bei Austritt in der Insolvenz
Keine lange Kündigungsentschädigung bei Austritt in der Insolvenz
Die Unternehmensschließung mag zwar eine Kündigungsabsicht des Masseverwalters nahelegen, zwingend ist dieser Schluss allerdings nicht, könnte der Masseverwalter ja zB in Verhandlungen über eine Unternehmensveräußerung stehen.
Gegen die Berücksichtigung einer bloß fiktiven 30-tägigen Sperrfrist, weil der Masseverwalter die (zeitgleich mit dem Kl nach § 25 IO ausgetretenen) AN nur unter Beachtung des § 45a AMFG hätte kündigen können, spricht, dass bei Bemessung des Ersatzanspruchs ein individueller – auf den konkreten AN bezogener – Maßstab anzulegen ist. Schon dieser Aspekt steht dem Standpunkt des Kl, der sich auf eine rein hypothetische Kündigung weiterer AN durch den Masseverwalter beruft, entgegen.
Dazu kommt, dass die Sperrfrist nicht zwingend 30 Tage beträgt, sondern über (pflichtgemäßen) Antrag des Masseverwalters nach § 45a Abs 8 AMFG verkürzt werden kann. Im konkreten Fall hätte mit entsprechender Zustimmung des Arbeitsmarktservices (AMS) eine ordnungsgemäße Kündigung des Kl durch den Masseverwalter theoretisch auch im Rahmen eines Verfahrens nach § 45a AMFG zu einem früheren Zeitpunkt bewerkstelligt werden können.
1. Der Kl war seit 1.11.2016 als Angestellter bei der H GmbH beschäftigt. Mit Beschluss des LGZ Graz vom 22.10.2018 wurde über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet und der RA Dr. A zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 23.10.2018, der am selben Tag in der Insolvenzdatei veröffentlicht wurde, wurde vom Insolvenzgericht die Schließung des gesamten Unternehmens angeordnet, woraufhin der Kl am 24.10.2018 seinen vorzeitigen Austritt gem § 25 IO erklärte.
Im Insolvenzverfahren meldete der Kl ua eine Kündigungsentschädigung vom 25.10.2018 bis 31.3.2019 als Insolvenzforderung an. Die Bekl lehnte mit Bescheid vom 13.2.2019 die Zahlung des klagsgegenständlichen Teils der Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 1.1. bis 31.3.2019 von 3.159 € netto ab.
Die Schuldnerin beschäftigte zwischen 21 und 99 AN. Mit dem Kl erklärten 22 AN ihren Austritt gem § 25 IO. Ein Verfahren nach § 45a AMFG wurde nicht eingeleitet.
Der Kl begehrte die Zahlung von 3.159 € netto an Insolvenz-Entgelt. Der Schwellenwert des § 45a AMFG sei überschritten worden, weil 22 AN am 24.10.2018 ihre Arbeitsverhältnisse berechtigt vorzeitig gem § 25 IO aufgelöst hätten. Fingiere man die Einhaltung des Kündigungsfrühwarnsystems, wäre eine ordnungsgemäße AG-Kündigung nur zum 31.3.2019 möglich gewesen.
Die Bekl bestritt und wandte ein, dass der Kl sich entschieden habe, sein Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt zu beenden. Er habe auch 563 den Zeitpunkt dafür selbst gewählt und genieße dadurch den Vorteil, Entgelt ohne Arbeitsleistung zu erhalten. Darüber hinaus auch noch eine (Massen-) Kündigung durch den Insolvenzverwalter zu fingieren, um den Zeitraum der Kündigungsentschädigung zu verlängern, entspreche weder dem Zweck des AMFG noch sei eine solche Konstellation vom Sicherungsbereich des IESG umfasst.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Kl stehe eine Kündigungsentschädigung nur bis 31.12.2018 zu. Zwar zählten die Regelungen über das Kündigungsfrühwarnsystem nach § 45a AMFG zu den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen und seien dagegen verstoßende bzw diese missachtende Auflösungen rechtsunwirksam, sodass die Berechnung der Kündigungsentschädigung unter Beachtung der Sperrfrist und einer erst nach deren Ablauf möglichen AG-Kündigung unter Einhaltung der Fristen und Termine erfolge. Voraussetzung dafür sei aber, dass die Auflösung durch den Betriebsinhaber oder den Masseverwalter erklärt werde, was hier nicht geschehen sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und dem Klagebegehren statt. Nach der aktuellen Judikatur werde eine Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung des gesamten kündigungsgeschützten Zeitraums, also eine sogenannte lange Kündigungsentschädigung, dann gewährt, wenn das durch sie geschützte Rechtsgut trotz der Lösung des Arbeitsverhältnisses weiterbestehe. Während in der überwiegenden Anzahl der Fälle diese Abwicklung zu einer langen Kündigungsentschädigung führe, werde bei Betriebsratsmitgliedern berücksichtigt, dass sie durch den Austritt nach § 25 IO ihr Mandat aufgeben und das durch den Kündigungsschutz geschützte Rechtsgut bei einer Austrittserklärung nicht mehr weiterbestehe. Die Bekl argumentiere damit, dass § 45a AMFG arbeitsmarktpolitische Ziele verfolge. Das sei zwar richtig, doch sei durch BGBl 1979/109 die ursprünglich sanktionslose Verpflichtung zur Verständigung des AMS dahingehend novelliert worden, dass Kündigungen, bei denen das Prozedere nicht eingehalten werde, rechtsunwirksam seien. Das ursprüngliche Ziel sei daher um die Dimension des Bestandschutzes angereichert worden. Wenn auch primär der Arbeitsmarkt geschützt werden solle, so bedeute das nicht, dass der Schutz des Einzelnen keine Rolle spiele. Das Ziel der Vollbeschäftigung solle jeden einzelnen Arbeitssuchenden vor Arbeitslosigkeit schützen und damit zweifellos auch den, der aus Anlass der Insolvenz eines Unternehmens seine bisherige Beschäftigung verliere und das Problem habe, dass Gleiches auf eine Vielzahl anderer, ähnlich ausgebildeter AN zutreffe, was das Finden eines neuen Arbeitsplatzes aufgrund der Konkurrenzsituation erschwere. Damit sei ein Vergleich mit der Situation eines Betriebsratsmitglieds, das durch den Austritt freiwillig sein Mandat verloren habe, nicht argumentierbar.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ergebe sich daher aus dem Umstand, dass sich die Kündigungsentschädigung bei einem nach § 25 IO austretenden AN nach den Ansprüchen richte, die er gehabt hätte, wäre das Dienstverhältnis vom AG bzw Insolvenzverwalter beendet worden, dass auch die 30-tägige Frist des § 45a AMFG berücksichtigt werden müsse.
Da diese Frage – soweit überblickbar – vom OGH noch nicht entschieden worden sei, sei die ordentliche Revision zulässig.
Gegen diese E richtet sich die Revision der Bekl aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung iS einer Klageabweisung.
Der Kl beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision der Bekl zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
1. In den Rechtsfolgen unterscheidet sich der begünstigte Austritt des AN nach § 25 IO nicht von einem begründeten Austritt nach allgemeinem Arbeitsrecht. Der AN hat daher gem § 25 Abs 2 IO auch Anspruch auf Schadenersatz in der Art der Kündigungsentschädigung (RIS-Justiz RS0120259 [T3]). Dem AN gebührt die Kündigungsentschädigung bis zum fiktiven Ende des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße AG-Kündigung. Er ist so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis durch den AG ordnungsgemäß beendet worden wäre (RS0120259 [T4]). Das zeitliche Maß des Ersatzanspruchs wird durch die für den AG hinsichtlich des konkreten AN – unter Außerachtlassung der Konkurseröffnung – bestehende Kündigungsmöglichkeit bestimmt (RS0120259; 8 ObS 15/07z).
2.1 Gem § 20 Abs 2 AngG hätte der AG den Kl unter Einhaltung einer sechswöchigen Frist mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres, hier also ausgehend vom 24.10.2018, zum 31.12.2018 kündigen können. Strittig ist, ob bei der Bemessung der fiktiven Kündigungsfrist die 30-tägige Sperrfrist des § 45a Abs 2 AMFG zu berücksichtigen ist.
2.2 Nach der – auf der Umsetzung der Massenentlassungs-RL (RL 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen) basierenden – Bestimmung des § 45a Abs 1 Z 1 AMFG haben AG die nach dem Standort des Betriebs zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie in Betrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse von mindestens fünf AN innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen aufzulösen. Diese Anzeige ist gem § 45a Abs 2 AMFG mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. Die Verpflichtung zur Anzeige besteht auch bei Insolvenz und ist im Falle des Konkurses vom Masseverwalter zu erfüllen, wenn die Anzeige nicht bereits vor Konkurseröffnung erstattet wurde.
Nach § 45a Abs 8 AMFG kann die Landesgeschäftsstelle des AMS nach Anhörung des Landesdirektoriums die Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Frist des Abs 2 erteilen, wenn hiefür vom AG wichtige wirtschaftliche Gründe, wie zB der Abschluss einer BV iSd § 97 Abs 1 Z 4 iVm § 109 Abs 1 Z 1 des ArbVG (Sozialplan), nachgewiesen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob dem AG die fristgerechte Anzeige der beabsichtigten Kündigung möglich oder zumutbar war. 564 § 45a Abs 5 AMFG erklärt Kündigungen, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses iSd Abs 1 bezwecken, vor Fristablauf ohne vorherige Zustimmung der Landesgeschäftsstelle (Abs 8) für rechtsunwirksam (vgl 4 Ob 79/82 =
). Bei einer nach § 45a AMFG unwirksamen Kündigung stellt die Berechnung der Kündigungsentschädigung auf die nach Ablauf der Sperrfrist des § 45a AMFG mögliche Kündigung ab (9 ObA 55/07i). Das Kündigungsfrühwarnsystem nach § 45a AMFG gilt als gesetzliche Kündigungsbeschränkung iSd § 25 Abs 1 IO (Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I4 [2000] § 25 Rz 22; Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 25 IO Rz 29).2.3 Der Zweck der frühzeitigen Verständigung der Arbeitsmarktverwaltung durch den AG von der Auflösung von Arbeitsverhältnissen liegt vor allem darin, die Vollbeschäftigung aufrecht zu erhalten und damit zur Verhütung von Arbeitslosigkeit beizutragen (siehe 9 ObA 75/17w mwN unter Hinweis auf RV 149 BlgNR 14. GP 6, 10 f; AB 274 BlgNR 14. GP 2). Entsprechend den Ausführungen im Ausschussbericht (AB 274 BlgNR 14. GP 2) hat die Rsp die Meldepflicht auf arbeitsmarktpolitisch relevante Auflösungen eingeschränkt (vgl etwa 9 ObA 75/17w; 9 ObA 119/17s) und sich der Aussage angeschlossen, dass bei der Feststellung der Grenzwerte Kündigungen seitens der DN unberücksichtigt zu bleiben hätten (9 ObA 2287/96f; vgl Olt, Das Frühwarnsystem bei „Massenkündigungen“ nach § 45a AMFG, ARD 6448/5/2015, 5).
3.1 In der E 9 ObA 2276/96phatte der OGH den Schadenersatzanspruch eines AN zu beurteilen, der nach Konkurseröffnung wegen Nichtzahlung des Entgelts austrat, bevor ihn der Masseverwalter noch nach § 25 Abs 1 Z 1 KO kündigen konnte. Die Besonderheit jenes Falles lag darin, dass der Masseverwalter die (eine Meldepflicht nach § 45a AMFG auslösende) beabsichtigte Auflösung der zur Schuldnerin bestehenden Arbeitsverhältnisse bereits beim AMS angezeigt hatte und ein frühester Kündigungstermin bereits festgelegt war, als der Austritt des AN erfolgte. Die Kündigungsentschädigung des AN wurde dort unter Berücksichtigung der (über Antrag des Masseverwalters mit Bescheid des AMS verkürzten) Sperrfrist des § 45a Abs 2 AMFG berechnet.
3.2 Im Anlassfall wurde eine die Anzeigepflicht auslösende Absicht des Masseverwalters, die bestehenden Arbeitsverhältnisse aufzulösen, nicht einmal zum Ausdruck gebracht, geschweige denn ein frühester Kündigungstermin festgelegt. Die Unternehmensschließung mag zwar eine Kündigungsabsicht des Masseverwalters nahelegen, zwingend ist dieser Schluss allerdings nicht, könnte der Masseverwalter ja zB in Verhandlungen über eine Unternehmensveräußerung stehen.
Gegen die Berücksichtigung einer bloß fiktiven 30-tägigen Sperrfrist, weil der Masseverwalter die (zeitgleich mit dem Kl nach § 25 IO ausgetretenen) AN nur unter Beachtung des § 45a AMFG hätte kündigen können, spricht, dass nach der bereits zitierten Rsp bei Bemessung des Ersatzanspruchs ein individueller – auf den konkreten AN bezogener – Maßstab anzulegen ist. Schon dieser Aspekt steht dem Standpunkt des Kl, der sich auf eine rein hypothetische Kündigung weiterer AN durch den Masseverwalter beruft, entgegen. Dazu kommt, dass die Sperrfrist nicht zwingend 30 Tage beträgt, sondern über (pflichtgemäßen) Antrag des Masseverwalters nach § 45a Abs 8 AMFG verkürzt werden kann. Im konkreten Fall hätte mit entsprechender Zustimmung des AMS eine ordnungsgemäße Kündigung des Kl durch den Masseverwalter theoretisch auch im Rahmen eines Verfahrens nach § 45a AMFG zum 31.12.2018 bewerkstelligt werden können.
Der vom Kl geltend gemachte Schadenersatzanspruch setzte daher voraus, dass sowohl die Absicht des Masseverwalters, die Arbeitsverhältnisse zu beenden, als auch ein Kündigungstermin fingiert wird, zweiteres unter Zugrundelegung einer derart langen Sperrfrist, dass eine Kündigung zum nächsten Quartalsende nicht mehr möglich gewesen wäre. Gegen eine derartige Fiktion zugunsten des Kl spricht aber schon der (auch vom Unionsrecht nach Art 4 Abs 2 der Massenentlassungs-RL vorgegebene) Zweck des Kündigungsfrühwarnsystems, den Behörden Gelegenheit zu geben, innerhalb der Sperrfrist „nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen“
(vgl Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht [2009] 398 ff), der – wie die Bekl zutreffend hervorhebt – bei Austritt durch den AN unterlaufen wird.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine bloß hypothetische, tatsächlich aber nicht iSd § 45a Abs 2 AMFG ausgelöste Verlängerung der hinsichtlich des konkreten AN zu beachtenden Kündigungsfrist bei der Bemessung des Ersatzanspruchs des nach § 25 IO ausgetretenen AN nicht berücksichtigt werden kann.
Der Revision war daher Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.
5. Gründe für einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit hat der Kl nicht vorgebracht (RS0085829).
In der vorliegenden E hatte sich der OGH mit der Frage auseinanderzusetzen, was zu gelten hat, wenn AN von sich aus in der Insolvenz den Austritt erklären. § 25 IO ermöglicht es AN, im Fall der Insolvenzeröffnung begünstigt aus dem Dienstverhältnis auszutreten. Das wirtschaftliche Scheitern des AG bedeutet regelmäßig einen enormen Einschnitt in die Rechtsposition auch der AN. Ihnen droht der Arbeitsplatzverlust. Ihr Risiko wird durch die Schaffung des Systems des Insolvenzausfallgeldes etwas abgefedert. Dieses wurde durch das IESG (BG vom 2.6.1977 über die Sicherung von AN-Ansprüchen im Falle der Insolvenz des AG, Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz, BGBl 1977/324 idgF; zum IESG allgemein siehe insb Liebeg, 565 Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz – Kommentar3 [2007]) etabliert und bewirkt, dass AN angesichts der Zahlungsunfähigkeit ihres AG nicht ohne jegliche finanzielle Abgeltung bleiben. Das IESG sieht nämlich vor, dass sie in bestimmtem Rahmen einen Ausgleich für ihre rückständigen Entgeltforderungen sowie für die laufenden Gehaltsansprüche erhalten. In diesem Zusammenhang ist auf § 1 Abs 2 (gesicherte Ansprüche) und Abs 3 (ausgeschlossene Forderungen) IESG zu verweisen. Gleichzeitig musste das IESG aber auch dahingehend trachten, nicht sämtliche denkbaren Forderungen mit dem Ausfallschutz, dotiert durch die Steuerzahler, auszustatten. Dadurch wäre nämlich dann eine zu große Missbrauchsgefahr eröffnet und auch eine Ausdünnung der öffentlichen Kassen. Der Gesetzgeber musste daher mit Verhältnismäßigkeit und Augenmaß vorgehen, was auch gelungen ist. Gem § 1 Abs 3 IESG gebührt Insolvenz-Entgelt nicht für darin genannte bestimmte Ansprüche, wie etwa solche, die durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben wurden, wenn der Anspruchsberechtigte im Zusammenhang mit der Insolvenz wegen bestimmter Straftaten verurteilt wird oder die auf zweifelhaften Einzelvereinbarungen beruhen.
Vorliegend ging es um die Beurteilung der Konstellation, dass ein in die Insolvenz geschlittertes Unternehmen geschlossen werden musste. Die Schließung des gesamten Unternehmens wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichtes angeordnet, welche wohl vom Insolvenzverwalter vorbereitet und beantragt worden war. In dieser Situation erklärte der Kl und mit ihm auch 22 weitere KollegInnen ihren Austritt gem § 25 IO. Ein Frühwarnsystem-Verfahren nach § 45a AMFG war noch nicht eingeleitet worden. Dennoch begehrte der ausgetretene AN von der IEF-Service GmbH, welcher die Abwicklung des Insolvenzausfallgeldes obliegt, nicht nur die kurze, sondern die lange Kündigungsentschädigung. Die Insolvenzeröffnung erfolgte mit 22.10.2018. Die Unternehmensschließung bereits einen Tag später, nämlich mit 23.10.2018. Wiederum einen Tag später erklärte der Kl seinen vorzeitigen Austritt nach § 25 IO. Im Insolvenzverfahren meldete der Kl eine Kündigungsentschädigung nicht bloß vom Folgetag, nämlich vom 20.10. bis 31.12.2018 an, sondern bis 31.3.2019. Er begründete dies damit, dass nach dem AngG eine Kündigungsfrist von sechs Wochen sowie der Kündigungstermin des Quartalsendes einzuhalten gewesen wäre. Daraus allein hätte sich sodann eine „kurze Kündigungsentschädigung“ von 25.10. bis 31.12.2018 ergeben. Dies war jedoch dem begünstigt ausgetretenen AN zu wenig, er wollte eine höhere Kündigungsentschädigung durchsetzen und begründete dies mit einer fingierten Verletzung des Frühwarnsystems nach dem AMFG.
§ 25 Abs 1 IO ermöglicht sowohl InsolvenzverwalterInnen als auch AN die begünstigte Beendigung des Dienstverhältnisses innerhalb bestimmter Fristen. AN können vorzeitig austreten, wobei die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als wichtiger Grund gilt. Dies gilt seit der Neufassung des § 25 IO (damals noch „KO“) durch das IRÄG 1997 (OGH8 ObS 16/04t SZ 2005/143; OGH 13.7.2006, 8 ObS 8/06v; OGH 21.5.2007, 8 ObS 15/07z; RS0120259). Seither begründet auch der Austritt des AN gem § 25 Abs 1 IO einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung unter Beachtung der vereinbarten längeren Kündigungsfrist iSd § 3 Abs 3 zweiter Satz IESG und des Kündigungstermins. Das zeitliche Maß des Entgeltanspruchs wird durch die für den konkreten AN unter Außerachtlassung der Insolvenzeröffnung bestehende Kündigungsmöglichkeit bestimmt (OGH 21.5.2007, 8 ObS 15/07z; RS0120259). Der Anrechnungsausschluss des § 1162b letzter Satz ABGB bzw § 29 Abs 2 AngG kommt zur Anwendung (RS0120259). Der Anspruch des berechtigt ausgetretenen Lehrlings auf Schadenersatz wegen Vereitelung der Behaltepflicht endet mit dem letzten Tag der Behaltezeit (OGH 23.3.2010, 8 ObS 4/10m).
InsolvenzverwalterInnen vermögen die Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder der zulässigerweise vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist unter Bedachtnahme auf die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zu lösen. In der Insolvenz des AG kommt es mit dem Verlust des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse zur ex lege-Beendigung des Arbeitsverhältnisses einschließlich der Lehrverhältnisse (OGH 19.12.2012, 8 ObS 14/12k; OGH 30.8.2013, 8 ObS 9/13a ua; RS0128505).
Abs 2 leg cit räumt AN bei dieser „begünstigten Lösung“ des Dienstverhältnisses nach § 25 Abs 1 IO die Möglichkeit ein, den Ersatz des verursachten Schadens als Insolvenzforderung zu verlangen. Dies wäre aber idR nicht besonders werthaltig (Bedeckung nur im Rahmen der Konkursquote). Der wirtschaftliche Wert ergibt sich in der Folge nur auf Grund der zusätzlichen Abdeckung durch die IEF Service GmbH mit dem Insolvenzausfallgeldanspruch. Es kommt sodann entscheidend auf die Reichweite des gebührenden Kündigungsentschädigungsanspruches beim begünstigten Austritt nach § 25 Abs 1 IO an. Der Austritt verschafft grundsätzlich nur im Fall Anspruch auf Kündigungsentschädigung, wenn er nicht unberechtigt erfolgt ist. Im Fall des § 25 Abs 1 IO wird das Recht auf vorzeitigen Austritt wegen der Insolvenzeröffnung ausdrücklich eingeräumt, wobei der Gesetzgeber zur Klarstellung auch noch den Kündigungsentschädigungsanspruch in Abs 2 leg cit explizit normierte. In den Rechtsfolgen unterscheidet sich der begünstigte Austritt des AN nach § 25 IO nicht von einem begründeten Austritt nach allgemeinem Arbeitsrecht (OGH8 ObS 4/12i SZ 2012/76). Der AN hat daher gemäß § 25 Abs 2 IO auch Anspruch auf Schadenersatz in der Art der Kündigungsentschädigung (OGH 26.7.2012, 8 ObS 4/12i). Dem AN gebührt die Kündigungsentschädigung bis zum fiktiven Ende des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße AG-Kündigung (8 ObS 4/12i). Er wird also so gestellt, als ob das Arbeitsverhältnis 566 durch den AG ordnungsgemäß beendet worden wäre, wobei innerhalb der ersten drei Monate keine Vorteilsanrechnung erfolgt (8 ObS 4/12i).
Durch die Absicherung von bestimmten AN-Ansprüchen durch das IESG („Insolvenzentgeltsicherung“) gewinnt die Frage des Umfanges der Sicherung die dominierende Bedeutung. Dagegen tangiert die sonst interessierende Frage, ob bloße Insolvenz- (Abgeltung nur mit der Insolvenzquote) oder Masseforderungen (oftmals vollständige Abdeckung) vorliegen, die AN-Seite weniger, wohl aber die IEF Service GmbH. Wird bspw das bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses für das nicht verbrauchte Zeitguthaben zu bezahlende Entgelt für Leistungen geschuldet, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (zusätzlich zur normalen Arbeitsleistung) erbracht wurden, stellen die Ansprüche des AN Insolvenz- und nicht Masseforderungen dar (OGH 25.3.2019, 8 ObA 60/18h). Dies entspricht auch dem Prinzip, laufende Bezüge in den Zeitraum vor und nach Insolvenzeröffnung danach zu zerlegen, wann die entsprechende Gegenleistung des AN erbracht wurde (OGH8 ObA 60/18h).
Beim begünstigten Austritt nach § 25 Abs 1 IO muss sodann für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung ermittelt werden, welche Ansprüche dem AN im Fall der AG-Kündigung zugestanden wären. Hier geht es um die notwendige Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin. Der Zeitraum für die Kündigungsentschädigung wird grundsätzlich nach den im Zeitpunkt der Auflösungserklärung vorliegenden Umständen bestimmt (OGH8 ObS 4/12i SZ 2012/76; RS0128178). Eine Ausnahme besteht zur sachgerechten Begrenzung der fiktiv berechneten Ansprüche für nachträgliche Ereignisse, aus denen sich eine schon frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Ende der fiktiven Kündigungsfrist ergibt. Durch eine weitere Schwangerschaft einer nach § 25 IO begünstigt ausgetretenen AN, die zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung noch nicht bestanden hat, wird der Zeitraum für die Kündigungsentschädigung nicht verlängert (RS0128178).
Der nach § 25 Abs 1 IO vorzeitig austretende AN leitet seine Ansprüche aus § 29 AngG (§ 1162b ABGB) ab und wird daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch „ordnungsgemäße Kündigung“ des Arbeitsverhältnisses hätte verstreichen müssen, beschränkt (OGH 11.11.2004, 8 ObS 15/04w; OGH 13.7.2006, 8 ObS 8/06v; OGH 28.5.2013, 8 ObA 26/13a; OGH 25.2.2016, 9 ObA 3/16f; OGH 25.6.2019, 9 ObA 67/19x; RS0119684). Ob und in welchem Umfang der DN Anspruch auf „Kündigungsentschädigung“ hat, hängt daher davon ab, inwieweit ihm bei ordnungsgemäßer Beendigung des Dienstverhältnisses vertragsmäßige Ansprüche auf das Entgelt zugestanden wären. Der AN soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre und er ist daher so zu stellen, als ob sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Insolvenzverwalter beendet worden wäre (OGH 13.7.2006, 8 ObS 8/06v; RS0119684). Die Kündigungsentschädigung umfasst daher nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der AN auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein (höherer) Anspruch auf Abfertigung („alt“) entstanden wäre (OGH 22.2.2007, 8 ObS 4/07g). Die Kündigungsentschädigung umfasst daher auch eine resultierende Abfertigungsdifferenz, wenn innerhalb der fiktiven Kündigungsfrist eine kollektivvertragliche Gehaltserhöhung in Kraft getreten wäre, die bei regelrechter AG-Kündigung zu einem höheren Anspruch auf Abfertigung („alt“) geführt hätte (OGH8 ObS 5/13p SZ 2013/80).
Im vorliegenden Fall gelangte der OGH zum – überzeugenden – Ergebnis, dass eine bloß hypothetische, tatsächlich aber nicht iSd § 45a Abs 2 AMFG ausgelöste Verlängerung der hinsichtlich des konkreten AN zu beachtenden Kündigungsfrist bei der Bemessung des Ersatzanspruchs des nach § 25 IO ausgetretenen AN nicht berücksichtigt wird.
Dieses wurde mit BG vom 12.12.1968 betreffend die Arbeitsmarktförderung (Arbeitsmarktförderungsgesetz – AMFG, BGBl 1969/31 idgF) eingeführt, um in der schwierigen Situation bevorstehender Massenkündigungen und „massenhaften“ (nämlich nach dem Verständnis des § 45a AMFG: „1. von mindestens 5 AN in Betrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten oder 2. von mindestens 5 % der AN in Betrieben mit 100 bis 600 Beschäftigten [...]“
) einvernehmlichen (auch diese werden einbezogen, sofern sie vom AG ausgehen: OGH8 ObA 258/95 Arb 11.425 = ecolex 1995, 827 = DRdA 1996, 65 = wbl 1996, 79 = RdW 1996, 278 = AnwBl 1996, 728; OGH9 ObA 250/99a ASoK 2000, 330 = RdW 2000/475; vgl Löschnigg/Standeker, Einvernehmliche Auflösung und Kündigungsfrühwarnsystem, RdW 2000, 541) Auflösungen eine sozialverträgliche Lösung zu finden (siehe bereits Andexlinger, Arbeitsmarktpolitisches Frühwarnsystem, ecolex 1994, 116). Gerade bei älteren DN kann es sich in der Praxis als nicht so einfach erweisen, eine neue Anstellung zu finden. Derartige AN werden daher besonders hart vom bevorstehenden Arbeitsplatzverlust getroffen. Hier sollen zwingend vorzusehende Beratungsmöglichkeiten mit dem AMS die Möglichkeit eröffnen, Wege zu finden, um allenfalls doch den Erhalt zumindest mancher Arbeitsplätze zu erreichen oder aber für betroffene Arbeitskräfte Ersatzarbeitsplätze zu finden; vgl idS § 45a Abs 7 aE AMFG: „Die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS hat va auch darauf hinzuwirken, daß eine Beschäftigung der betroffenen älteren AN (Abs 1 Z 4) im bisherigen oder in einem anderen Betrieb ermöglicht wird.“
Auch geht es darum, allenfalls Sozialpläne auszuarbeiten, welche eine finanzielle Abfederung für Arbeitskräfte bedeutet; § 45a Abs 3 AMFG verlangt idS die Angabe über die Gründe für die beabsichtigte Auflösung der Arbeitsverhältnisse und spricht überdies explizit „flankierende soziale Maßnahmen“
an. In zahlreichen Fällen können Unternehmen Insolvenzen abwehren, indem sie Strukturänderungen 567 und sonstige Managementmaßnahmen setzen. In derartigen Situationen, nämlich außerhalb von gleichzeitig laufenden Insolvenzverfahren, besteht zuweilen ein gewisser Spielraum, um das Frühwarnsystem des AMFG wirklich sinnvoll nutzen zu können. Gerade aber bei bereits eröffneten Insolvenzverfahren erfolgen „Massenkündigungen“ durch InsolvenzverwalterInnen.
Stets geht es aber darum, dass die Absicht der Beendigung des Dienstverhältnisses bzw der Dienstverhältnisse der betroffenen AN von AG-Seite ausgeht, im Insolvenzverfahren also vom Masseverwalter bzw der Masseverwalterin. Es geht nicht an, dass AN einfach ihren Austritt erklären und dann auch noch die lange Kündigungsentschädigung nach dem AMFG, also unter Zugrundelegung einer 30-tägigen Sperrfrist nach dieser Norm (§ 45a Abs 2 AMFG, Hervorhebungen vom Autor: „Die Anzeige gemäß Abs 1 ist mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. [...] Die Verpflichtung zur Anzeige gemäß Abs 1 besteht auch bei Insolvenz und ist im Falle des Konkurses vom Masseverwalter zu erfüllen, wenn die Anzeige nicht bereits vor Konkurseröffnung erstattet wurde. [...]“
) fordern können. Dies wäre im Ergebnis überschießend. Zwar kommt das Frühwarnsystem auch bei einvernehmlichen Auflösungen zur Anwendung, wenn diese initiativ von AG-Seite ausgehen, doch gilt für die Anwendbarkeit des Frühwarnsystems der Grundsatz, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses eben von AG-Seite betrieben wird. Bei Selbstaustritt, auch in der begünstigten Form des § 25 IO, geht aber die Initiative nicht von AG-Seite aus, sondern ausschließlich von AN-Seite. Daher überzeugen auch die Ausführungen des OGH, dass in einer derartigen Konstellation die Kündigungsentschädigung sich nicht nach Maßgabe der langen Kündigungsentschädigung unter Zugrundelegung der 30-tägigen Sperrfrist nach dem Frühwarnsystem des AMFG berechnet, sondern nur nach den sonstigen Bestimmungen, also jenen referierten des AngG mit der sechswöchigen Kündigungsfrist und dem Kündigungstermin des Quartalsendes. Letztere führten für den betroffenen AN ohnedies zu einer nicht ungünstigen Situation, zumal der Kündigungstermin des Quartalsendes auch einvernehmlich hätte geändert werden können, in jenen des 15. des Monates oder des Monatsendes (§ 20 Abs 2 und 3 AngG).
Überzeugend grenzte der OGH den vorliegenden von einem anderen Fall (OGH9 ObA 2276/96p Arb 11.745; dort auch illustrative und richtungweisende Auseinandersetzung mit der Qualifikation der Beendigungsansprüche bei Austritt nach § 25 IO als bloße Insolvenz- und nicht Masseforderungen) ab. In diesem war zwar ebenfalls von DN-Seite der begünstigte Austritt nach § 25 IO (damals noch KO) erklärt worden, jedoch hat es davor bereits eine Anmeldung zum Frühwarnsystem durch den Insolvenzverwalter gegeben. Derartiges lag aber im vorliegenden Fall nicht vor. Darin war sodann der entscheidende Unterschied festzumachen. Wenn von Insolvenzverwalterseite nämlich bereits die Anmeldung zur Kündigung nach Maßgabe des Frühwarnsystems durchgeführt wurde, gab dadurch der AG bereits hinreichend deutlich zu erkennen, dass der Arbeitsplatzverlust bevorsteht. Hier wurde dann zwar der Austritt auch durch den DN erklärt, aber mehr oder weniger vor dem Hintergrund, dass der Arbeitsplatzverlust ohnedies bereits bevorsteht. Derartiges lag aber gerade im vorliegenden Fall nicht vor. Hier verwies der OGH überzeugend darauf, dass weder eine Kündigungsabsicht von Insolvenzverwalterseite dokumentiert war noch Anhaltspunkte dafür bestanden, wann nun eine Beendigung des Dienstverhältnisses auf Betreiben der AG-Seite hätte erfolgen sollen. Unter Verweis auf die vielen Unsicherheiten in diesem Zusammenhang sah das Höchstgericht keine Möglichkeit, dem klagenden AN auch noch die lange Kündigungsentschädigung zuzusprechen, da er ohnedies durch die bereits bescheidmäßig zuerkannte „kurze Kündigungsentschädigung“ hinreichend abgesichert und in seinen rechtmäßigen Ansprüchen vollständig befriedigt erschien. Bei allem Verständnis für die schwierige Situation von AN in einer Insolvenz erscheint die vom Höchstgericht getroffene E (Wiederherstellung des Ersturteils entgegen der abweichenden E des Berufungsgerichts) wohl begründet, angemessen und überzeugend. 568