53Home-Office im internationalen Konzern – Grenzüberschreitender Betrieb und Internationales Privatrecht des allgemeinen Kündigungsschutzes
Home-Office im internationalen Konzern – Grenzüberschreitender Betrieb und Internationales Privatrecht des allgemeinen Kündigungsschutzes
Es wird ausdrücklich offengelassen, ob AN, die ihre Arbeitsleistung in Österreich erbringen und für deren Dienstverträge österreichisches Recht anwendbar ist, die aber einem ausländischen Betrieb angehören, sich auf die Kündigungsschutzbestimmungen des ArbVG berufen können.
Bei den AG-Funktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung oder Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Wesentlich ist auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechtes und der Aufrechterhaltung der Disziplin.
Die Kl war von 5.1.2015 bis 30.4.2018 als „Vice President Global Human Resources“ für die Bekl tätig. Das Dienstverhältnis endete durch AG-Kündigung zum 30.4.2018. Bei der Bekl handelt es sich um ein Softwareunternehmen mit Sitz im Vereinigten Königreich, das Teil eines international agierenden, aus 37 Unternehmen bestehenden Konzerns ist. [...] Das von [der Kl] geleitete Human Resources-Team umfasste 65 bis 85 Mitarbeiter, davon berichteten 12 Mitarbeiter direkt an die Kl, die restlichen Mitarbeiter waren wiederum diesen Mitarbeitern zugeordnet. Die Kl ihrerseits berichtete an den Co-CEO des Konzerns. Keiner der der Kl unmittelbar zugeordneten Mitarbeiter arbeitete in Österreich.
Die Kl arbeitete von ihrer Privatwohnung in Wien aus und kommunizierte mit ihren Mitarbeitern via Skype und sonstigen elektronischen Medien. [...]
Die Kl war befugt, innerhalb ihres Verantwortungsbereichs, also für ihre unmittelbaren Mitarbeiter, Entscheidungen auch hinsichtlich Aufnahme und Beendigung von Dienstverhältnissen selbständig zu treffen. Das galt auch für die Vergütung. Innerhalb einer genehmigten Strategie oder eines genehmigten Budgets konnte sie dieses selbst verwalten und selbständige Entscheidungen treffen, dies betraf auch die Zustimmung etwa zu Gehaltserhöhungen.
[...]
Außer der Kl befindet sich in Österreich lediglich ein „Sales Team“, das aus neun Personen besteht. [...] Es gab keine organisatorische, den Ablauf betreffende und strukturelle Gemeinsamkeit zwischen ihren Tätigkeiten. Es gab keine gemeinsame arbeitstechnische Leitung, kein gemeinsames Budget und keine gemeinsame Rechnungslegung. Die Kl hatte keine Schlüssel zum Büro des Sales-Teams. Sie konnte dort jedoch an sie gesandte Poststücke abholen. Bestimmte Personalverwaltungstools werden auch vom österreichischen Sales-Team verwendet. Unmittelbarer Leiter in PersonalangelegenheiPersonalangelegenheiten war jedoch nicht die Kl, sondern eine andere Mitarbeiterin, die wiederum an einen Mitarbeiter zu berichten hatte, der der Kl zugeordnet war.
Die Kl begehrt die Aufhebung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit und Vorliegens eines unlauteren Motivs nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG. Sie sei an ihrem Wiener Arbeitsort im Rahmen eines selbständigen Betriebs iSd § 34 ArbVG tätig geworden. Sie sei nicht leitende Angestellte iSd § 36 ArbVG.
Die Bekl bestritt und brachte vor, dass sie in Österreich keinen eigenständigen Betrieb betreibe. Die Kl sei leitende Angestellte nach § 36 ArbVG. Eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung liege nicht vor.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, dass das Sales-Team keinen selbständigen Betrieb bilde, die Kl diesem Team aber auch nicht zuzuordnen sei. Dass sie in ihrem Homeoffice für sich allein einen Betrieb bilde, sei nicht behauptet worden, es fehle aber jedenfalls an der Voraussetzung der dauernden Beschäftigung von fünf AN. Die Kl habe daher keinen Kündigungsschutz nach dem ArbVG.
Der Berufung der Kl gegen dieses Urteil gab das Berufungsgericht nicht Folge. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Bekl über keinen selbständigen Betrieb in Österreich verfüge. Da das Vorhandensein eines Betriebs in Österreich zu verneinen sei, könne eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Kl leitende Angestellte sei, unterbleiben. [...] Gegen diese E richtet sich die außerordentliche Revision der Kl [...].
Die außerordentliche Revision ist entgegen dem den OGH nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, aber nicht berechtigt.
1. [...]
2. Die Kündigung und die Entlassung eines AN unterliegen den im II. Teil des ArbVG („Betriebsverfassung“) geregelten Anfechtungsbestimmungen der §§ 105 ff ArbVG.
Nach § 33 Abs 1 ArbVG gelten die Bestimmungen des II. Teils für Betriebe aller Art. § 34 Abs 1 ArbVG definiert den Betrieb als jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.
In der „organisatorischen Einheit“ muss die Einheit des Betriebsinhabers, des Betriebszwecks und der Organisation zum Ausdruck kommen. Dieser Einheit muss also ein gewisses Mindestmaß an Selbständigkeit, insb in technischer Hinsicht, eingeräumt sein, und auch dem Ergebnis des Arbeitsvorgangs dieser Einheit muss eine wenn auch beschränkte Abgeschlossenheit oder Unabhängigkeit von anderen Betriebsvorgängen eigen sein 569 (RS0051107). Sind diese Kriterien nicht gegeben, liegt bloß eine unselbständige Arbeitsstätte vor.
3. Die außerordentliche Revision verweist darauf, dass bei der Bekl eine Firmenstruktur vorliege, in der in einem Computernetz verbundene Mitarbeiter miteinander kommunizieren und als solches einen Betrieb darstellen. Der einheitliche Betriebszweck liege in der Betreibung des Softwareunternehmens, die einheitliche Organisation in der Firmenhierarchie.
Dabei übersieht die Kl, dass die Vorinstanzen sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt haben, ob die Bekl in ihrer Gesamtheit als international tätiges Unternehmen einen Betrieb darstellt, sondern ob die Bekl in Österreich einen Betrieb unterhält. Die Zugehörigkeit der in Österreich ansässigen Mitarbeiter der Bekl zu einem allenfalls nicht in Österreich ansässigen Betrieb wurde dagegen – unter Zugrundelegung des Territoritalitätsprinzips – nicht geprüft.
Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann aber nicht vom Vorhandensein einer in Österreich tätigen organisatorischen Einheit mit einem gewissen Maß an Selbständigkeit gegenüber der Zentrale ausgegangen werden. Richtig haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass, selbst wenn das Sales-Team als eine solche Einheit angesehen werden sollte, wogegen beachtliche Argumente sprechen, die Kl diesem Sales-Team als von der Zentrale unabhängiger Organisationseinheit nicht angehört. Die Kl ist vielmehr Teil der Zentralorganisation, der vom Sales-Team mittelbar zugearbeitet wird und nur zufällig ebenso wie das konkrete Sales-Team in Österreich stationiert.
Da sich der Kündigungsschutz nach §§ 105 ff ArbVG nur auf solche Betriebe bezieht, in denen nach § 40 ArbVG ein BR zu errichten ist, und damit auch die Kl allein keinen Betrieb in Österreich bilden kann, liegt in Österreich insgesamt keine Struktur vor, die als Betrieb iSd § 34 ArbVG anzusehen ist.
4. Die Kl macht weiters geltend, dass das Vorliegen eines Betriebs in Österreich keine Voraussetzung für die Anfechtung der Kündigung nach dem ArbVG ist.
Entgegen ihrer Ansicht lässt sich jedoch aus 9 ObA 144/08d nicht ableiten, dass ein in Österreich tätiger AN eines ausländischen Betriebs ohne Niederlassung in Österreich zu einer Kündigung [richtig: Kündigungsanfechtung] nach § 105 ArbVG berechtigt wäre. In dieser E war nur die Zuständigkeit österreichischer Gerichte für eine entsprechende Klage zu klären, die materielle Berechtigung eines solchen Anspruchs wurde dagegen nicht behandelt.
In der älteren Judikatur (vgl etwa 9 ObA 12/95) wurde bislang, so wie auch von den Vorinstanzen, davon ausgegangen, dass für die Kündigungsschutzbestimmungen des ArbVG das Territorialitätsprinzip gilt, also ein Betrieb in Österreich vorausgesetzt ist. Allerdings wurde zuletzt, etwa in den Entscheidungen 9 ObA 65/11s und 9 ObA 101/17v, ausdrücklich offengelassen, ob AN, die ihre Arbeitsleistung in Österreich erbringen und für deren Dienstverträge österreichisches Recht anwendbar ist, die aber einem ausländischen Betrieb angehören, sich auf die Kündigungsschutzbestimmungen des ArbVG berufen können.
In der Literatur werden zu dieser Frage unterschiedliche Ansätze vertreten (vgl etwa Burger, DRdA 2015/43; Niksova, ZAS 2013/4; Niksova, ecolex 2014, 358 ff; Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht II5 § 33 ArbVG Rz 2; Windisch-Graetz in ZellKomm3 § 33 ArbVG Rz 4; Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 33 Rz 17).
Allerdings muss auch im vorliegenden Fall zu dieser Frage nicht abschließend Stellung genommen werden.
5. Nach § 36 Abs 1 ArbVG sind AN iSd II. Teils des ArbVG alle im Rahmen eines Betriebs beschäftigten Personen einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. Gem § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG gelten leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht, nicht als AN. Maßgeblich ist, ob der AN durch seine Position an der Seite des AG und durch Ausübung von AG-Funktionen in einen Interessengegensatz zu anderen AN geraten kann (RS0053034). Bei den AG-Funktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung oder auf Lösung [richtig: Auflösung] von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Wesentlich ist auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und der Aufrechterhaltung der Disziplin. Entscheidend ist dabei, ob der Mitarbeiter rechtlich und nicht nur faktisch befugt war, eine selbständige Personalkompetenz eigenständig auszuüben (RS0050979).
Ausgehend von den Feststellungen kam der Kl die Funktion einer leitenden Angestellten zu, da sie in ihrem Verantwortungsbereich für ihre Mitarbeiter berechtigt war, Dienstverhältnis [richtig: Dienstverhältnisse] einzugehen und zu beenden sowie im Rahmen des von ihr eigenständig verwalteten Budgets auch hinsichtlich finanzieller Fragen, insb auch betreffend der Gehälter, die Letztverantwortung hatte. [...] Da für leitende Angestellte die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 105 ff ArbVG jedenfalls nicht gelten, wurde die Klage von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen. [...]
Der vorliegende Sachverhalt zeigt eindrucksvoll die Möglichkeiten moderner Kommunikationstechnologie: Die Leiterin des Human Resources-(HR-) Teams eines internationalen Konzerns führte ihre aus mehreren Dutzend AN bestehende Abteilung ohne persönlichen Kontakt zu diesen von ihrem Home-Office-Arbeitsplatz in ihrer Wiener Wohnung. Ebenso eindrucksvoll wie die Möglichkeiten, die der Einsatz moderner Kommunikationstechnologie bietet, sind aber auch die daraus erwachsenden Rechtsprobleme: Kann die Leiterin des HR-Teams 570 ihre Kündigung gem §§ 105 und 107 ArbVG bekämpfen, obwohl sie nicht im Rahmen eines in Österreich gelegenen Betriebes beschäftigt worden ist? Der OGH verneint die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes unter Hinweis auf die Eigenschaft der Kl als leitende Angestellte. Damit reiht sich diese Entscheidung in eine Kette von Urteilen ein, die vom Bestreben getragen sind, sich im Fragenkomplex der kollisionsrechtlichen Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht leichtfertig zu präjudizieren. Der vorliegende Fall hätte dem OGH allerdings nicht nur Gelegenheit geboten, zu dieser Thematik inhaltlich Stellung zu nehmen, dies wäre vielmehr notwendig gewesen: Denn die Qualifikation der Kl als leitende Angestellte vermag vor dem Hintergrund der Ratio des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG nicht zu überzeugen.
Das auf das Arbeitsverhältnis der Kl anwendbare Recht bestimmt sich nach Art 8 Rom I-VO. Da die Vertragsparteien keine Rechtswahl getroffen haben, kommt es auf den gewöhnlichen Arbeitsort an (Art 8 Abs 2 Rom I-VO). Bei Home-Office ist nach hA der Ort der Dateneingabe maßgeblich (Krebber in Franzen/Gallner/Oetker [Hrsg], EuArbRK3 [2020] VO 593/2008/EG Art 8 Rz 54; vgl weiters Risak, Grenzüberschreitendes Arbeiten im virtuellen Raum – ein Fall für das europäische Arbeitsrecht? DRdA 2019, 117 [119 f]). Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass auf den Arbeitsvertrag der von ihrer Wiener Wohnung aus tätigen Kl österreichisches Recht zur Anwendung gelangt. Damit richten sich die Begründung (Art 10 Rom I-VO), die Erfüllung (Art 12 Abs 1 lit b Rom I-VO), aber auch die Beendigung (Art 12 Abs 1 lit d Rom I-VO) des Arbeitsverhältnisses nach österreichischem Recht. Das gilt grundsätzlich auch für die allfällige Rechtswidrigkeit einer Kündigung. Im vorliegenden Fall hat sich die Kl auf eine Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen, die sich aus einem Verstoß gegen den allgemeinen Kündigungsschutz ergeben soll. Dieser ist nach österreichischem Recht jedoch als Mitwirkungsrecht des BR ausgestaltet und in das Betriebsverfassungsrecht eingebettet. Es handelt sich folglich um einen Teil des kollektiven Arbeitsrechtes. Art 8 Rom I-VO erfasst jedoch nur das Individualarbeitsrecht. Was bedeutet das für die kollisionsrechtliche Behandlung des allgemeinen Kündigungsschutzes?
Der OGH hat in älteren Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass der allgemeine Kündigungsschutz kollisionsrechtlich ebenso wie das übrige Betriebsverfassungsrecht zu beurteilen sei (OGH9 ObA 12/95 RdW 1996, 68 [Rebhahn]; OGH9 ObA 183/95DRdA 1996, 382 [Mottl]). Mangels einer spezielleren Verweisungsnorm ist dafür der Grundsatz der stärksten Beziehung (§ 1 Abs 1 IPRG) einschlägig (OGH9 ObA 65/11s ZAS 2013, 18 [Niksova]). Die hA bestimmt den räumlichen Geltungsbereich der Normen des Betriebsverfassungsrechtes nach dem Territorialitätsprinzip, weshalb diese nur für in Österreich gelegene Betriebe sowie diesen zurechenbare unselbstständige Arbeitsstätten im Ausland zur Anwendung gelangen können (OGH9 ObA 65/11s ZAS 2013, 18 [Niksova]; EA Wien V Re 88/85 Arb 10.421; Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 33 ArbVG Rz 4; Gahleitner in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVR II6 § 33 Rz 2 und ArbVR III6 § 105 Rz 2; vgl auch Felten, Die österreichische Betriebsverfassung und das Unionsrecht: eine schwierige Beziehung, in FS Marhold [2020] 41 [46 ff]). Im Gegensatz dazu wird von Teilen des Schrifttums eine Schwerpunktanknüpfung für maßgeblich gehalten, wobei dem Betriebssitz (insb iSd kollektiven Arbeitsortes) entscheidende Bedeutung zukommen soll (Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern [1992] 374 ff; Deinert, Für ein welt- und zukunftsoffenes IPR der Betriebsverfassung, in FS Marhold 457 [464 f]; vgl weiters Kirschbaum, Handbuch zum internationalen Betriebsverfassungsrecht [1994] 109 f; Niksova, Grenzüberschreitender Betriebsübergang [2014] 245). Die unterschiedlichen Ansätze führen jedoch zum gleichen Ergebnis: In Österreich arbeitete neben der Kl nur noch ein aus neun Personen bestehendes Sales-Team. Diesem Sales-Team war die Kl insb mangels organisatorischer Einbeziehung nicht zuzurechnen. Da aber der einzelne Arbeitsplatz der Kl zwar eine Arbeitsstätte, jedoch keinen eigenständigen Betrieb bildet und es sich bei der Wiener Wohnung zweifellos nicht um den Sitz des Betriebes handelt, dem die Kl angehörte, führt über das Betriebsverfassungsstatut kein Weg zu einer Anwendung der §§ 105 und 107 ArbVG.
Allerdings hat sich der OGH von der Auffassung, dass für die Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes in grenzüberschreitenden Sachverhalten das Territorialitätsprinzip maßgeblich sei, mittlerweile explizit distanziert (OGH8 ObA 34/14dDRdA 2015, 334 [Burger] = ZAS 2015, 229 [Kozak]). Vor dem Hintergrund einer im Vordringen befindlichen Meinung im Schrifttum (vgl Rebhahn, Kündigungs- und Entlassungsschutz im Internationalen Privatrecht, RdW 1996, 68 ff; Kirschbaum, Handbuch 116 f; Niksova, Betriebsübergang 136 ff; Gahleitner in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVR III6 § 105 Rz 3) liebäugelt der OGH damit, den allgemeinen Kündigungsschutz dem Arbeitsvertragsstatut zu unterstellen (vgl OGH9 ObA 65/11s ZAS 2013, 18 [Niksova] = RdW 2012, 97 [Laimer/Huger]; OGH8 ObA 34/14dDRdA 2015, 334 [Burger] = ZAS 2015, 229 [Kozak]). Entgegen Teilen des Schrifttums, die die Abkehr des OGH von der Ansicht, dass der allgemeine Bestandschutz kollisionsrechtlich nach dem Territorialitätsprinzip zu beurteilen sei, bereits als Entscheidung für die Maßgeblichkeit des Arbeitsvertragsstatuts gedeutet haben (Schrattbauer, DRdA-infas 2015, 61 [62 f]; Wolligger in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 6), besteht der OGH jedoch darauf, sich in dieser Frage (noch) nicht endgültig festgelegt zu haben.
Dabei sprechen für eine Erfassung durch das Arbeitsvertragsstatut insb zwei Gründe, die beide darin wurzeln, dass die Begriffe der Rom I-VO autonom auszulegen sind (vgl EuGHC-135/15, Nikiforidis, EU:C:2016:774, Rz 28). 571
Zum einen lassen sich für diese Auffassung systematische Erwägungen vorbringen: Der OGH hat die Anfechtungsklage nach dem allgemeinen Kündigungsschutz als Anspruch aus dem individuellen Arbeitsvertrag iSd Art 20 ff EuGVVO qualifiziert (vgl OGH9 ObA 144/08dDRdA 2011, 252 [Burgstaller/Binder] = IPrax 2011, 93 [Mankowski]). Zwar streicht der OGH in der vorliegenden E hervor, dass daraus kein Schluss hinsichtlich der Subsumtion unter den Begriff des Individualarbeitsvertrages gem Art 8 Rom I-VO gezogen werden könne. Allerdings soll die Auslegung der Rom I-VO mit jener der EuGVVO im Einklang stehen (vgl ErwG 7 Rom I-VO; weiters bspw Deinert in FS Marhold 463).
Zum anderen spricht die rechtsvergleichende Interpretation der Rom I-VO für eine solche Auslegung: Zwar bindet das österreichische Recht die Kündigung des/der AN idR nicht an das Vorliegen bestimmter Gründe („positive Kündigungsgründe“), allerdings werden durch § 105 Abs 3 Z 1 und Z 2 ArbVG Tatbestände normiert, die die Rechtswidrigkeit einer Kündigung nach sich ziehen („negative Kündigungsgründe“). Nach den bislang vorliegenden Untersuchungen ordnet die Mehrzahl der Mitgliedstaaten die (positiven bzw negativen) Kündigungsgründe dem Individualarbeitsrecht zu (Kirschbaum, Handbuch 116 f; Niksova, Betriebsübergang 136 ff). Insoweit kommt dem allgemeinen Kündigungsschutz nach österreichischem Recht mit seiner betriebsverfassungsrechtlichen Einordnung Ausnahmecharakter zu. Im Zweifel wird jedoch der Regelfall und nicht die Ausnahme für das Verständnis der gemeinsamen Regeln der Rom I-VO maßgeblich sein. Gerade weil der rechtsvergleichenden Auslegung für die Interpretation der Rom I-VO zentrale Bedeutung zukommt (Kozak, EuGH – Zug zur Rechtsvergleichung, in Kozak [Hrsg], EuGH und Arbeitsrecht [2015] 59 [62 f]), liegt es nahe, dass auch § 105 Abs 3 bis 7 und § 107 ArbVG nach dem Arbeitsvertragsstatut beurteilt werden müssen (Kirschbaum, Handbuch 116 f; Niksova, Betriebsübergang 136 ff).
Gewissheit darüber, welcher Bedeutungsgehalt dem Begriff des Individualarbeitsvertrages iSd Art 8 Rom I-VO zukommt, hätte vor dem Hintergrund seines Monopols zur verbindlichen Auslegung des Unionsrechtes allein ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gebracht. Der OGH hat diese kollisionsrechtliche Fragestellung jedoch nicht weiterverfolgt, weil er davon ausgeht, dass, selbst wenn das Kollisionsrecht auf das österreichische Sachrecht verweisen würde, sich die Kl nicht mit Erfolg auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen kann.
Eine Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes setzt voraus, dass dessen Geltungsbereich auch in sachlicher sowie in personeller Hinsicht eröffnet ist: Voraussetzung ist maW die Kündigung eines/einer in einem betriebsratspflichtigen Betrieb (§§ 34 f, 40 ArbVG) beschäftigten AN iSd § 36 ArbVG (Wolligger in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 3). Im Schrifttum ist diesbezüglich die Frage aufgeworfen worden, ob das Erfordernis der §§ 33 f und 40 ArbVG – das Vorliegen eines Betriebes, in dem dauernd zumindest fünf AN beschäftigt werden – auch durch einen im Ausland gelegenen Betrieb erfüllt werden kann.
Genau darauf zielt das Vorbringen der Kl ab, dass „bei der Bekl eine Firmenstruktur vorliege, in der in einem Computernetz verbundene Mitarbeiter miteinander kommunizieren und als solches einen Betrieb darstellen“
. Der Meinungsstand zu dieser Frage ist gespalten (dafür Niksova, Betriebsübergang 145 f; Burger, Deutsches Kündigungsschutzrecht konkludent ausgewählt, DRdA 2015, 334 [339]; dagegen Niksova in Kozak [Hrsg], Die Tücken des Bestandschutzes [2017] 51 [73]; offenlassend OGH9 ObA 101/17vDRdA 2018, 437 [Weiß]).
Der OGH vermeint sich in dieser Beziehung nicht festlegen zu müssen, da es sich bei der Kl um eine leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG handle. Damit sollte wohl zum Ausdruck gebracht werden, dass selbst dann, wenn die Kl im Rahmen eines „Betriebes“ beschäftigt gewesen sein sollte, ihre Klage aufgrund des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG keinen Erfolg haben kann. Blickt man auf die selbstständige Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten, die der Kl gegenüber ihren unmittelbaren Mitarbeitern/Mitabeiterinnen zugekommen ist (Eingehen und Auflösen von Arbeitsverhältnissen, Vergütungsfragen), erscheint diese Qualifikation zwar vordergründig als zutreffend; angesichts der Ratio des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG lässt sich diese Auffassung jedoch nicht aufrechterhalten: Sinn und Zweck der Ausnahme leitender Angestellter aus dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung liegt nämlich darin, die Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit der Betriebsratsorganisation zu gewährleisten (Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 36 Rz 2; Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 36 ArbVG Rz 14). Die Schaffung einer Betriebsratsorganisation nach dem ArbVG war jedoch mangels Betriebssitzes in Österreich ohnehin ausgeschlossen (vgl Burger, DRdA 2015, 339); maW: Der Zweck des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG passt nicht auf den gegenständlichen Sachverhalt. Da jedoch einerseits die Schutzbedürftigkeit leitender Angestellter dem Grunde nach anerkannt ist (Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 36 Rz 16), andererseits der Regelungszweck des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG nicht einschlägig ist, hätte im vorliegenden Fall diese Ausnahmebestimmung nicht angewendet werden dürfen (teleologische Reduktion).
Dennoch ist dem Ergebnis des OGH – wenn auch mit anderer Begründung – beizupflichten: Anders als auf der Ebene des Kollisionsrechtes schlägt auf der Ebene des materiellen Rechtes die Einbettung des allgemeinen Kündigungsschutzes in das Betriebsverfassungsrecht durch. Rechtsträgerin des durch den allgemeinen Kündigungsschutz vermittelten materiellen Anfechtungsrechtes ist – auch im Falle des § 107 ArbVG – die Belegschaft (OGH9 ObA 320/92
[Andexlinger]; 572OGH9 ObA 144/08dDRdA 2011, 252 [Burgstaller/Binder] = IPrax 2011, 93 [Mankowski]). Wie bei den übrigen Mitwirkungsrechten handelt es sich also auch beim allgemeinen Kündigungsschutz um eine der Belegschaft als durch den II. Teil des ArbVG errichtete juristische (Teil-)Person zugeordnete Befugnis, auf die Führung und Verwaltung des Betriebes Einfluss zu nehmen (bspw Löschnigg in Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 40 Rz 8 f). Ob durch den II. Teil des ArbVG die Gemeinschaft der AN eines Betriebes in rechtlich relevanter Weise organisiert wird (Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG §§ 38, 39 Rz 2), ist daher eine dem Tatbestand des allgemeinen Kündigungsschutzes immanente Vorfrage („präjudizielles Rechtsverhältnis“). Der räumliche Geltungsbereich der Normen, die die Gemeinschaft der AN eines Betriebes als juristische (Teil-)Person errichten, bestimmt sich jedoch nach dem Betriebsverfassungsstatut. Ebenso wie es für die Bildung der Organe der juristischen (Teil-)Person „Belegschaft“ auf einen Betrieb mit Sitz in Österreich ankommt (Burger, DRdA 2015, 339), setzt auch ihr Entstehen einen Betrieb mit Sitz in Österreich voraus. Fehlt es an einem solchen, dann fehlt es auch am Zurechnungsendpunkt des durch den allgemeinen Kündigungsschutz vermittelten materiellen Anfechtungsrechtes, weshalb dieser dann nicht zur Anwendung gelangen kann. Die daraus resultierende Schutzlücke ist dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben, vielmehr hat er diese zum Anlass für eine (sowohl in kollisionsrechtlicher als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht) individualarbeitsrechtliche Regelung genommen (§ 15 Abs 3-6 AVRAG). Damit stellt § 15 Abs 3-6 AVRAG das einschlägige Instrument der österreichischen Rechtsordnung zur Bekämpfung von Kündigungen dar, die – etwa wegen der Beschäftigung im Rahmen eines grenzüberschreitenden Betriebes mit Sitz im Ausland – nicht nach §§ 105 und 107 ArbVG angefochten werden können. Die Regelung des § 15 Abs 3-6 AVRAG ist zwar wegen des Abstellens auf bestimmte Geburtsjahrgänge ohne nennenswerte praktische Bedeutung. Dennoch ist sie als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für das Fortbestehen der Lücke im System des österreichischen Kündigungsschutzes bei der Auslegung der §§ 105 und 107 ArbVG zu respektieren (vgl AB 189 BlgNR 21. GP 21 f).Im Ergebnis bedeutet dies für den vorliegenden Fall, dass eine Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes an der Systematik des materiellen Rechtes scheitert (vgl auch Niksova in Kozak [Hrsg], Tücken 73: keine unterschiedlichen Betriebsbegriffe innerhalb des II. Teils des ArbVG). Aus diesem Grund wäre das Ergebnis auch dann kein anderes, wenn man mit dem älteren Schrifttum (Schwimann, Grenzüberschreitender Wechsel des Beschäftigungsortes und arbeitsrechtliche Eingriffsnormen, wbl 1994, 217 [221 f]; Mottl, Zum Bestandschutz im internationalen Arbeitsrecht,
[386]) und entgegen der mittlerweile herrschenden, durch ErwG 37 der Rom I-VO untermauerten Auffassung (Pfeil, Grenzüberschreitender Einsatz von Arbeitnehmern I, DRdA 2008, 3 [9]; Kühteubl/Kozak, Arbeitnehmerentsendung [2010] Rz 284; Niksova, Betriebsübergang 122 ff) den allgemeinen Kündigungsschutz als Eingriffsnorm qualifiziert (vgl schon Rebhahn, RdW 1996, 69).Gerade vor dem Hintergrund der unsicheren Rechtslage ist es schwer nachvollziehbar, weshalb die Klage allein auf §§ 105 und 107 ArbVG gestützt wurde und nicht zumindest auch auf § 879 Abs 1 ABGB; jedenfalls das von der Kl behauptete verpönte Kündigungsmotiv hätte auf diese Weise aufgegriffen werden können: Denn auch der OGH scheint davon auszugehen, dass eine wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen ausgesprochene Kündigung außerhalb des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsrechtes gegen die guten Sitten verstößt (OGH8 ObA 53/14yDRdA 2015, 280 [Majoros]; vgl auch Trost in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 107 Rz 27). Ob auch eine allfällige Sozialwidrigkeit der Kündigung unter Berufung auf das Sittenwidrigkeitskorrektiv aufgegriffen werden hätte können, erscheint dagegen zweifelhaft: Nach hA kann sich die Sittenwidrigkeit einer Kündigung allein aus den Motiven des/der Kündigenden ergeben (OGH9 ObA 200/93
[Floretta]; Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 20 AngG Rz 79). Dementsprechend verneint die Judikatur das Vorliegen von Sittenwidrigkeit selbst dann, wenn sich die Kündigung als „soziale Härte“ für den/die AN darstellt (OGH 21.5.2003, 9 ObA 262/02y; OGH 18.10.2006, 9 ObA 100/06f). Diese Auffassung beruht freilich auf einer bestimmten Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit: Diese wird als Widerspruch gegen die Grundprinzipien der österreichischen Rechtsordnung und nicht als krasses Missverhältnis der berührten Interessen gedeutet (Strasser, Sittenwidrige Kündigung und Kündigungsschutz nach § 25 Betriebsrätegesetz, [64 f]). Folgt man der gegenteiligen Ansicht (so insb Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung [1982] 339 ff; abl Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 ABGB Rz 56), erscheint es grundsätzlich nicht ausgeschlossen, außerhalb des Geltungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes sozialwidrige Kündigungen als sittenwidrig zu qualifizieren. Allerdings hat der Gesetzgeber die sich vage abzeichnende Entwicklung, welche außerhalb des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsrechtes in Richtung der Möglichkeit eines Aufgreifens „qualifiziert“ sozialwidriger Kündigungen mittels § 879 Abs 1 ABGB gewiesen hat (vgl OLG Wien10 Ra 198/99g ARD 5109/18/2000; Schrank, Fortbestand 358 f; Andexlinger, Kündigungsschutz im Kleinbetrieb, RdW 1994, 109), mit der Schaffung des § 15 Abs 3-6 AVRAG abgeschnitten (Trost, Das Lebensalter als „soziale Komponente“ im österreichischen Kündigungsschutz – von den Anfängen bis zum ARÄG 2000, in FS Cerny [2004] 353 [366 f]; für eine Anwendung des § 879 Abs 1 ABGB auf „qualifiziert“ sozialwidrige Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsrechtes allerdings ohne Auseinandersetzung 573 mit § 15 Abs 3-6 AVRAG Brameshuber, Die Sorgfalt des Arbeitnehmers [2019] 385 ff). Anderes könnte wohl nur dann gelten, wenn man mit Trost die materielle Derogation des § 15 Abs 3-6 AVRAG annimmt (Trost, Überflüssige Normen? – Beiträge zur Rechtsbereinigung aus Sicht der Arbeitsrechtswissenschaft, wbl 2018, 489 [498 ff]).Auch wenn die §§ 105 Abs 3-7, 107 ArbVG kollisionsrechtlich dem Arbeitsvertragsstatut und nicht dem Betriebsverfassungsstatut unterliegen sollten, kann aufgrund der systematischen Einbettung des allgemeinen Kündigungsschutzes in das Betriebsverfassungsrecht dieser nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein betriebsratspflichtiger Betrieb mit Sitz in Österreich vorliegt. Damit ist es nicht möglich, die Schutzlücke, die sich für AN ergibt, auf deren Arbeitsverhältnis zwar österreichisches Recht zur Anwendung gelangt, die jedoch in einem nicht in Österreich gelegenen (grenzüberschreitenden, virtuellen etc) Betrieb beschäftigt sind, im Umweg über die kollisionsrechtliche Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes zu schließen. Weil de lege lata das Sittenwidrigkeitskorrektiv des § 879 Abs 1 ABGB nur teilweise Abhilfe schafft, gilt es de lege ferenda, diese Schutzlücke durch Streichen des Erfordernisses eines bestimmten Geburtsjahrganges in § 15 Abs 3 AVRAG zu beseitigen.