Der Kl ist bei der Bekl seit 2.1.2003 als Vertragsbediensteter beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist die VBO 1995 anwendbar. Der Kl besetzt seit 19.1.2012 einen Dienstposten der Dienstklasse IV, eingestuft ist er ins Schema IV, Dienstklasse III, Verwendungsgruppe C. Seit 1.12.2014 bezieht er eine Ausgleichszulage im Ausmaß von 100 %, sodass er derzeit keine Einkommenseinbußen und Entgeltdifferenzen aufweist. Der Kl wurde für den Beurteilungszeitraum 11.6.2013 415 bis 8.9.2017 mit der Gesamtbeurteilung sehr gut beschrieben. Er wies 2014 vier Tage, 2015 39 Tage, 2016 82 Tage, 2017 69 Tage, 2018 190 Tage und 2019 zum Stichtag 15.5.2019 59 Tage an Krankenständen auf. Mit Bescheid des Bundessozialamts vom 14.2.2017 wurde festgestellt, dass der Kl aufgrund seines Antrags vom 10.11.2016 ab diesem Tag dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Der Grad der Behinderung beträgt 60 %.

Der Kl ersuchte im Oktober 2016 um die Beförderung in die nächsthöhere Dienstklasse IV mit Wirksamkeit ab 1.12.2016. Von der Dienststelle wurde ein Beförderungsantrag hinsichtlich des Kl „aufgrund der überdurchschnittlichen Krankenstandstage“ letztlich nicht gestellt.

Der Kl begehrt die Feststellung, dass er seit 1.12.2016, in eventu seit 1.12.2017, in Schema IV, Dienstklasse IV, Gehaltsstufe 3 VBO 1995 einzustufen sei. Durch das Abstellen auf überdurchschnittliche Krankenstände verletze die Bekl den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Weiters stützte sich der Kl auf eine Diskriminierung aufgrund seiner Behinderung.

Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren statt.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der Bekl auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Soweit der Kl sein Klagebegehren auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stütze, sei die Klage nicht berechtigt. In Betracht komme allerdings eine mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung des Kl unter der (noch zu klärenden) Voraussetzung, dass die Krankenstände des Kl zumindest teilweise behinderungsbedingt waren. Hier bestehe noch Erörterungsbedarf mit den Parteien.

Der vom Berufungsgericht gegen seine Entscheidung zugelassene ordentliche Rekurs des Kl wandte sich in erster Linie gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliege. Der Rekurs war aber laut OGH wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Der auch für Vertragsbedienstete anwendbare (RIS-Justiz RS0031488; RS0031453) arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz schränkt das Ermessen des AG nicht ein (RS0016822 [T5]). Er verpflichtet aber den AG, einzelne AN nicht willkürlich, also ohne sachliche Rechtfertigung, schlechter zu behandeln als die übrigen (RS0060204). Bei der Handhabung dieses Ermessens im Zusammenhang mit der Überstellung eines Vertragsbediensteten in die nächsthöhere Verwendungsgruppe darf die Bekl die gesetzlichen Bestimmungen und die von ihr angewandten Kriterien, die diesen entsprechen müssen, nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund verlassen und einem einzelnen Vertragsbediensteten etwas vorenthalten, was sie den anderen zubilligt (vgl RS0016829; RS0016815; RS0028240).

Richtig ist, dass der OGH vom 24.7.2013 zu 9 ObA 9/13h zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dort die Entscheidung der Bekl gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstieß, eine Überstellung des Kl in eine Verwendungsgruppe, die mit keiner Änderung der Arbeitstätigkeit oder Verantwortung verbunden gewesen wäre, ausschließlich deshalb nicht vorzunehmen, weil der Kl zu hohe Krankenstandszeiten aufwies, obwohl er sowohl die gesetzlich vorgesehene Mindestverwendungsdauer absolviert als auch stets sehr gute Dienstbeschreibungen vorzuweisen hatte.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die OGH-E 9 ObA 9/13h hier nicht einschlägig ist, weil sich im Unterschied zu einer Überstellung nach § 18 Abs 1 BO 1994 die Voraussetzungen für eine Beförderung nach § 17 Abs 1 BO 1994 nicht aus dem Gesetz ergeben, ist laut OGH nicht zu beanstanden. Als Richtschnur, wann und unter welchen Voraussetzungen Beförderungen vorgenommen werden können, dienen bei der Bekl (bloß) die Förderrichtlinien (vgl Hutterer/Rath, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten³ § 17 BO 1994 Anm 2), die auch auf das Ausmaß der Krankenstandstage abstellen. Für Überstellungen in die jeweils nächsthöhere Verwendungsgruppe ist demgegenüber nach dem Gesetz ausschließlich das Verstreichen einer bestimmten (Mindest-)Verwendungsdauer sowie das Vorliegen einer zumindest sehr guten Dienstleistung erforderlich (OGH9 ObA 9/13h, Pkt 2). Es wurde davon ausgegangen, dass die Dienstbeschreibung iSd § 39a BO 1994 maßgeblich ist.

Im vorliegenden Fall ist jedoch entscheidend, dass die Bekl von Anfang an vorgebracht hat, dass die sich aus den Förderrichtlinien ergebende Vorgangsweise bei sämtlichen DN gleich angewendet werde und krankheitsbedingte Absenzen bei Beförderungen eine wesentliche Rolle spielten. Dem ist der Kl nie entgegengetreten. Damit hat der Kl aber einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht dargetan, wurde er doch nicht anders behandelt als alle anderen DN mit überhöhten Krankenständen auch und verstößt dieses Kriterium auch nicht gegen eine gesetzliche Regelung zu den für die Beförderung maßgeblichen Kriterien. 416