Der Kl war als Kellner in einem Lokal mit voneinander abgegrenztem ,,Café- und Bar-Bereich“ tätig. Der Betrieb war an sechs Tagen in der Woche durchgehend ab 9:30 Uhr, davon aber nur an zwei Tagen von 22:00 Uhr bis 5:00 Uhr und an einem weiteren Tag von 22:00 Uhr bis 2:00 Uhr geöffnet. Der ,,Café-Bereich“ war zu diesen Zeiten immer geöffnet, der ,,Bar-Bereich“ nur am Mittwoch, Freitag und Samstag ab jeweils 21:00 Uhr.

Der Kl begehrte die Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags gem Pkt 9 lit b des KollV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe mit der Begründung, dass der Schwerpunkt des Betriebs auf den Nachtbetrieb gerichtet sei. Nach dieser Bestimmung haben DN in Gastronomiebetrieben dann Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag, wenn sie in Nachtbetrieben und überwiegend in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr beschäftigt sind.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab, weil der Betrieb der Bekl kein Nachtbetrieb iS dieser Bestimmung sei. Der OGH wies die außerordentliche Revision des AN zurück.

Der OGH führte aus, dass Gastronomiebetriebe, die bloß auch in der Nacht bzw sogar rund um die Uhr geöffnet halten, für den kollektivvertraglichen Nachtarbeitszuschlag noch kein „Nachtbetrieb“ sind. Vielmehr setzt ein solcher „Nachtbetrieb“ voraus, dass die Öffnungszeiten ausschließlich oder weitaus vorwiegend nur in die typische Nachtzeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr fallen. Der Betrieb der Bekl erfüllt somit nicht das Tatbestandselement ,,Nachtbetrieb“, da er seine Tätigkeit weit überwiegend, und zwar in der Woche an 75 Stunden tagsüber entfaltet und bloß an 18 Stunden zur typischen Nachtzeit.

Bereits in der OGH-E vom 29.6.2011, 8 ObA 32/11f, wurde einer Abgrenzung von Nachtbetrieben zu Betrieben, die auch in der Nacht tätig sind, nach der schwierig zu berechnenden und Schwankungen unterworfenen Frage, zu welcher Tages- oder Nachtzeit der maßgebliche wirtschaftliche Umsatz erwirtschaftet werde, ausdrücklich eine Absage erteilt. Dies erfolgte unter der Annahme, dass die Kollektivvertragsparteien eine praktisch durchführbare Regelung anstreben.

Dennoch will der Revisionswerber darauf abstellen, dass der Schwerpunkt des Betriebs der Bekl auf den Nachtbetrieb gerichtet sei, also ein Nachtbetrieb vorliege, der auch tagsüber geöffnet habe. In dem Zusammenhang meint er, ein bloßes Abstellen auf die Öffnungszeiten würde einer Umgehung des Anspruchs auf Nachtarbeitszuschlag Tür und Tor öffnen. Die Frage, ob eine Umgehungskonstruktion eine andere Beurteilung gebietet, stellt sich hier jedoch nicht, weil der Kl im konkreten Fall jegliche Anhaltspunkte für eine solche schuldig bleibt.

Auch vorwiegend zwischen 22:00 und 6:00 Uhr geöffnete Betriebe können selbstredend DN haben, die nicht überwiegend in dieser Zeit beschäftigt sind (etwa, weil sie in der Buchhaltung oder Reinigung tätig sind). Daraus, dass der Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag nach Pkt 9 lit b des KollV neben dem Vorliegen eines Nachtbetriebs eine Beschäftigung des DN überwiegend in der Zeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr erfordert, lässt sich daher nicht ableiten, dass unter Nachtbetrieben auch Betriebe zu verstehen sein müssten, die in erheblichem Ausmaß auch tagsüber geöffnet haben.