Die Kl war seit 2009 durchgehend unselbstständig erwerbstätig. Sie beantragte, anlässlich der Geburt ihrer Tochter am 2.5.2018 Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 1.12.2018 bis einschließlich 1.5.2019. Ab 22.12.2017 war die Kl im vorzeitigen Mutterschutz. Mit Beschluss des LG Korneuburg wurde am 12.1.2018 das Konkursverfahren über ihren AG eröffnet. Die Masseverwalterin kündigte mit Schreiben vom 8.3.2018 das Dienstverhältnis der Kl, unter Einhaltung der gesetz- lichen Kündigungsfrist nach § 25 IO, zum 2.12.2018 auf. Das Beschäftigungsverbot der Kl endete mit 27.6.2018, die Masseverwalterin stellte sie für den Zeitraum bis zum Ende des Dienstverhältnisses dienstfrei.

Die Kl erhielt zunächst einen positiven Bescheid der Bekl über ihren Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens. In einem späteren Bescheid widerrief die Krankenkasse den ersten Bescheid mit der Begründung, es sei nachträglich bekannt geworden, dass die Masseverwalterin das Dienstverhältnis der Kl gekündigt habe, weshalb keine aufrechte Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG vorliegen würde.

Das Erstgericht sprach der Kl das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens zu. Der dagegen erhobenen Berufung der Bekl folgte das Berufungsgericht nicht und ließ die ordentliche Revision an den OGH nicht zu. 437

Die außerordentliche Revision der Bekl wurde vom OGH wegen des Fehlens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurückgewiesen.

§ 24 Abs 1 Z 2 KBGG (idF BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53) verlangt ua, dass der beziehende Elternteil in den letzten sechs Kalendermonaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gem § 24 Abs 1 Z 2 KBGG war. Nach § 24 Abs 2 KBGG (idF BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53) ist unter Erwerbstätigkeit iSd KBGG „die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (krankenund pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit“ zu verstehen. Der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt sind Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften.

Der OGH hielt in seiner E fest, dass der Beginn des Beobachtungszeitraumes nach § 24 Abs 2 KBGG 182 Kalendertage vor Eintritt des Beschäftigungsverbotes liegt, was im vorliegenden Fall unbestritten blieb. Die Erwerbstätigkeit der Kl war aber auch noch im Zeitpunkt der Geburt des Kindes im Mai 2018 (bis 2.12.2018) aufrecht. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihres AG am 12.1.2018 änderte per se nichts am Bestand des Dienstverhältnisses mit der Kl. Da AN bis zum Ablauf von acht Wochen nach ihrer Entbindung nicht beschäftigt werden dürfen (§ 5 Abs 1 MSchG), kann sich die von der Masseverwalterin mit Schreiben vom 8.3.2018 ausgesprochene Dienstfreistellung der Kl nur auf den Zeitraum nach dem Beschäftigungsverbot, das mit 27.6.2018 endete, beziehen. Der Dienstfreistellung kommt für die Frage, ob die sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit zum Zeitpunkt der Geburt der Tochter der Kl (2.5.2018) fortbestand, somit keine Bedeutung zu.

Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens der Kl sei angesichts des Vorliegens einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zum Zeitpunkt der Geburt zu bejahen, bezeichnet der OGH in seinem Zurückweisungsbeschluss somit als zutreffend.