„Die Welt – und mit ihr das österreichische Arbeitsund Wirtschaftsleben – steckt in einer nie dagewesenen Krise.“ So oder ähnlich hört man die Kommentare allenthalben unter dem Einfluss der Corona-Pandemie* und deren Auswirkungen auf Wirtschaft, 115 Arbeit und Gesellschaft. Krisen verlangten nach Reaktionen, Änderungen, Umbrüchen, heißt es sodann. Ansätze dafür haben sich schon am ersten Höhepunkt der Krise in befristeten Notfallregelungen* niedergeschlagen, Langzeitregelungen sind im Zeitpunkt der Entstehung dieser Abhandlung in Diskussion.* Bei aller im Zusammenhang mit der derzeitigen Krise möglicherweise bestehenden Notwendigkeit von Änderungen in vielen Bereichen des Arbeitslebens – von Entgeltfragen, über Urlaubskonsum bis zu Home-Office – stellte und stellt nicht nur in jeder Krise, sondern überhaupt, die Frage nach den Voraussetzungen für Bestand und Weiterbestand von Arbeitsverhältnissen die Kernfrage des Arbeitsrechts schlechthin dar, sind es doch diese Regelungen, die nicht nur die existenziellen Bedürfnisse des Individuums berühren, sondern darüber hinaus letztlich auch die gesamte Entwicklung des Arbeitsmarktes unter „normalen“ Bedingungen und insb in Krisenzeiten mitbestimmen. Gerade jetzt und vor diesem Hintergrund lohnt ein Blick in die Geschichte und die Entwicklungen des Beendigungsrechts. Warum? Das ist leicht erklärt! Das Angestelltenrecht hat bereits große Krisen begleitet, überstanden, zur Bewältigung beigetragen. Es war nämlich immer schon soziale Stabilität der sicherste Garant für den Weg aus Krisen!

Mit Inkrafttretensdatum 1.7.1863 wurde in Österreich das deutsche Allgemeine Handelsgesetzbuch (AHGB) eingeführt.* Dessen Sechster Titel (Art 57 bis 65) enthielt Regelungen betreffend die Handlungsgehilfen.* Gem Art 61 konnte das Dienstverhältnis von jedem Teil mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres nach vorgängiger sechswöchentlicher Kündigung aufgehoben werden. War durch Vertrag eine kürzere oder längere Zeitdauer oder eine kürzere oder längere Kündigungsfrist bedungen, galt das Vereinbarte. Im AHGB war noch der Gesichtspunkt entscheidend gewesen, dass der Dienstvertrag „frei“ sei.*

In der RV 1895 betreffend die Abänderung des Art 61 AHGB* waren bezüglich der Kündigungsfristen und Kündigungstermine zwingende Mindeststandards vorgesehen. Zusätzlich zur bereits oben angeführten Regelung sollte ua normiert werden, dass die Kündigungsfrist für beide Teile gleich sein muss und auch durch Vertrag nicht unter vierzehn Tage herabgesetzt werden kann, nach vollstreckter halbjähriger Dienstleistung des Handlungsdieners nicht unter einen Monat. In den Erläuternden Bemerkungen (EB)* wird dazu ausgeführt, dass die Bestimmung des Art 61 durch Vereinbarungen zum Nachteil der kaufmännischen Hilfsarbeiter ausgehebelt worden sei,* was dringend eine bestimmte feste Minimalkündigungsfrist erforderlich mache. Ua weil die Forderungen der Handelsangestellten, die zumindest das Obligatorium der AHGB-Bestimmungen zum Ziel hatten, dadurch nicht befriedigt werden konnten, war dieser Entwurf zum Scheitern verurteilt.*

In der RV 1901* waren ua aufgrund des Umstandes, dass generell die Nachteile der schrankenlosen Vertragsfreiheit auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts immer deutlicher geworden waren, erneut zwingende Kündigungsregelungen vorgesehen (vgl Art 61a AHGB idF RV 1901). Eine vertragliche Herabsetzung der für AG und AN geltenden sechswöchigen Kündigungsfrist auf unter vier Wochen sollte generell* nicht möglich sein. Die Kündigungsfrist musste stets am 15. oder Letzten eines Monats enden* und in allen Fällen für beide Teile gleich sein. Die Materialien* führen dazu aus, dass das Ende des Kalendervierteljahres als Konzentrationstermin für Angebot und Nachfrage außer Übung gekommen sei,* Beginn und Mitte des Monats würden hier dem praktischen Bedürfnis vermutlich besser entsprechen. Das Fristengleichheitsgebot trage endlich dem durchaus billigen 116 Verlangen der Gehilfen Rechnung, hinsichtlich der Kündigungsfrist niemals schlechter gestellt zu sein als der Prinzipal. Die Angestelltenorganisationen lehnten diese RV ab.* Der Entwurf wurde in der Folge zT verändert in Form der RV 1907 neuerlich vorgelegt.* Mit dieser RV sollte der Rahmen des Handelsgesetzbuches verlassen und ein einheitliches selbständiges Gesetz für alle Berufskreise geschaffen werden, bei denen ähnliche Dienstverhältnisse eine gleichartige Regelung forderten.*

In § 15 Abs 1 RV 1907 war für AN und AG wiederum eine sechswöchige Kündigungsfrist zum Kalendervierteljahr vorgesehen. Die Kündigungsfrist konnte durch Vereinbarung nicht unter einen Monat herabgesetzt werden und musste stets am letzten Tag eines Kalendermonats enden (Abs 2). Das Fristengleichheitsgebot war wie in der RV 1901 vorgesehen. Ausweislich der Materialien20) erschien das Ende des Kalendervierteljahres als geeigneter Konzentrationstermin. Auch in den Fällen, in denen die Kündigungsfrist in gesetzlich zulässiger Weise verkürzt wurde, sollte im Interesse beider Teile mit der Normierung des Monatsletzten als Kündigungsendtermin für die Regelung des Arbeitsmarktes Vorsorge getroffen werden.

Im volkswirtschaftlichen Ausschuss* ging man mit Kündigungsfrist und Kündigungstermin der RV 1907 konform (ein Minderheitsantrag Dr. Bulin und Genossen auf Streichung der Worte „mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres“ wurde vom Vollausschuss abgelehnt*), aber es wurde vorgeschlagen, dass nur die vom DG einzuhaltende Kündigungsfrist nicht durch Vereinbarung unter einen Monat herabgesetzt werden könne und stets am letzten Tage eines Kalendermonats enden müsse. Sie dürfe in keinem Fall kürzer sein als die vom DN einzuhaltende Kündigungsfrist. Begründet wurde dies mit der Absicht des Gesetzes, die wohl nur dahin gehe, dass sich der Unternehmer nicht eine kürzere Kündigungsfrist ausbedingen darf als der DN.* Auch die RV 1907 wurde nicht erledigt, da der Reichsrat während des – bereits weit fortgeschrittenen – Gesetzwerdungsprozesses geschlossen wurde. In der 19. Session des Reichsrates brachte die Regierung den Gesetzentwurf neuerlich ein (RV I 1909).

Die Regelung über die Kündigungsfristen und Kündigungstermine war in § 20 der RV I 1909 im Wesentlichen gleichlautend wie in der RV 1907 enthalten. In den Materialien* wurde betont, dass die Regelung wiederhergestellt worden sei, wonach die Kündigungsfrist für beide Teile gleich sein soll. Diese Bestimmung habe sowohl bei den DG als auch bei den DN vollen Beifall gefunden und es sei kein Grund vorgelegen, über diese hinauszugehen und dem DN vielleicht gegen sein Interesse ein vom DG als privilegium odiosum empfundenes kürzeres Kündigungsrecht einzuräumen.

Der Kommissionsantrag* unterschied sich von der RV I 1909 insofern, als er zwar bei Nichtvorliegen einer abweichenden Vereinbarung die sechswöchige Kündigungsfrist zum Ablauf jedes Kalendervierteljahres aufrechterhielt, allerdings nur, wenn nicht ein für den DN günstigerer Ortsgebrauch bestand.* Die Kündigungsfrist musste nach dem Kommissionsantrag stets am letzten Tag eines Kalendermonats oder – abweichend von der RV I 1909 – am Fünfzehnten eines Kalendermonats enden. Diese Änderung entsprach ausweislich der Materialien* einem dringenden Wunsch der Kaufmannschaft. Als Verkäufer angestellten Handlungsgehilfen mangle es nämlich nach der Kündigung häufig an Eifer und Disziplin, wodurch es zu Geschäftsschädigungen komme. Daher würde man sie üblicherweise unter Verzicht auf ihre Tätigkeit während der Kündigungsfrist sogleich ausbezahlen und wegschicken. Die Aufrechterhaltung dieser Gepflogenheit wäre durch die Ausdehnung der Kündigungsfrist jedes Mal für den Schluss des Monats mit schweren finanziellen Opfern verbunden, welche die Kaufmannschaft und insb der Detailhandel zu tragen nicht imstande seien. Den weitergehenden Wunsch auf Zulassung der Endigung der Kündigungsfrist an jedem Tag des Monats befürwortete die Kommission hingegen nicht.

Nachdem die RV I 1909 infolge Schlusses der Session nicht mehr vor das Plenum des Abgeordnetenhauses (AH) gelangt war, legte die Regierung in der Folge den Gesetzentwurf in jener Fassung vor, in der er die Zustimmung des Herrenhauses (HH) und des volkswirtschaftlichen Ausschusses des AH erlangt hatte (RV II 1909*). Die RV II aus 1909 und in der Folge § 20 HGG (das HGG trat am 1.7.1910 endlich in Kraft*) enthielten bezüglich der hier gegenständlichen Bestimmungen dieselben Regelungen wie der Kommissionsantrag.*

1919 schien die Welt dann in Scherben zu liegen. Die politische Ordnung war zerfallen, die Wirtschaft lag darnieder und eine Pandemie* plagte 117 die Welt! Warum just in dieser Zeit des totalen Niedergangs eine wahre Flut an fortschrittlichen, bis heute wirkenden und Gesellschaft sowie Arbeitsleben prägenden Gesetzen* entstanden ist, hat unterschiedlichste Ursachen. Neben den ideologischen und politischen Folgen (und wohl zugleich bereits zuvor Ursachen) des Untergangs der Monarchie darf nicht vergessen werden, dass es auch und vor allem darum ging, eine gigantische wirtschaftliche Krise zu bewältigen. Im Mittelpunkt standen dabei auch der Schutz der Kriegsheimkehrer, die Abhilfe der Not der Arbeitslosen sowie die Verhinderung größerer Arbeitslosigkeit.* Dies ist besonders im Zusammenhang mit der Entwicklung des Beendigungsrechts hervorzuheben, weil hier ein vielleicht aus heutiger Sicht sonderbar anmutender Weg gegangen wurde: An der Schnittstelle zum modernen Angestelltenrecht, nämlich noch auf der Basis des HGG, jedoch in dessen letzten Geltungsjahren, wurde versucht, der Krise damit beizukommen, dass im Verordnungswege massiv in die Dispositionsmacht der Unternehmer eingegriffen wurde. Es geschah dies durch eine Reihe von Vollzugsanweisungen,* beginnend mit der Vollzugsanweisung vom 18.11.1918, StGBl 1918/28, über die Beschränkung der Kündigung bestimmter Dienstverhältnisse, welche ua befristete Kündigungsverbote für den DG bezüglich geringer entlohnter DN enthielt, sowie nachfolgend ua* die Vollzugsanweisung vom 25.9.1919, StGBl 1919/462, die nach Eintrittsdatum gestaffelte Kündigungsfristen bei DG-Kündigung (§ 1) und einen Anspruch auf Abfertigung normierte, wobei letzterer nach dieser Vollzugsanweisung nur dann bestand, wenn das Dienstverhältnis vor dem 31.3.1920 vom DG gekündigt wurde (§§ 2 f).* Es folgte die Abänderungsvollzugsanweisung vom 20.3.1920, StGBl 1920/126, mit welcher der Abfertigungsanspruch wesentlich erweitert wurde. Die letztgenannten beiden Vollzugsanweisungen wurden durch die VO vom 29.12.1920 (BGBl 1921/33) aufgehoben. Diese VO* enthielt wiederum Kündigungsregelungen* (auch für die DN-Kündigung) und Abfertigungsbestimmungen. Bemerkenswert ist bei all dem die gestaffelt deutliche Anhebung der Kündigungsfristen für die AG-Kündigung verglichen mit § 20 HGG.

In Summe bleibt festzuhalten, dass die Regierung der Nachkriegszeit zur Krisenbewältigung in eindrucksvoller Weise auf die Absicherung von AN gesetzt hat.*

In der Zeit, in der die genannten Vollzugsanweisungen erlassen wurden, gab es zwei Anträge betreffend Änderung des HGG von Pick et al, nämlich jenen vom 17.3.1919 (106 BlgKNV), in dem vor allem Lohnregelungen vorgesehen waren, und jenen vom 6.7.1920 (899 BlgKNV), in dem ua beendigungsrechtliche Neuerungen enthalten waren. Ausweislich der Aussagen im Antrag 899 BlgKNV* war die Unzulänglichkeit der wichtigsten Bestimmungen des HGG besonders nach Kriegsende deutlich geworden. Man wollte den wichtigsten der deshalb durch die oben angeführten Verordnungen und Vollzugsanweisungen entstandenen Rechte (Kündigungsregelungen, Abfertigung Abfertigung) dauernde Geltung verschaffen und auf diese Weise wiederkehrende soziale Kämpfe der Angestellten vermeiden.* Da diese Anträge infolge der Ausschreibung der Neuwahlen zum NR nicht erledigt wurden, wurden nach dem Zusammentritt des neugewählten NR neuerlich Anträge eingebracht.* Im Antrag der Abgeordneten Fischer et al (19 BlgNR)* wird betont, dass man – im Gegensatz zum Arbeiterrecht – auf eine zeitgemäße Erweiterung des Angestelltenschutzes vergessen habe. Im gegenständlichen Entwurf seien ua die Kündigungsvorschriften (§§ 20, 21) den Zeitverhältnissen angepasst, austretenden Angestellten solle durch Abfertigung (§§ 29 f) über die erste Zeit der Stellenlosigkeit hinweggeholfen werden.*118 Im Antrag der Abgeordneten Pick et al betreffend Abänderung des HGG* (50 BlgNR) waren Kündigungsregelungen in § 20 enthalten, den Anspruch auf Abfertigung sah § 21a vor.

Es folgte der Bericht des Ausschusses für soziale Verwaltung über die Anträge 19 der Beilagen und 50 der Beilagen (322 BlgNR),* wobei dort als ein leitender Gedanke des Gesetzentwurfs betont wird, vor allem dem älteren, schon viele Jahre im Betrieb tätigen Angestellten einen mit der Dauer seiner Dienstzeit wachsenden Schutz zu gewähren.

§ 20 war dort zur Gänze so vorgesehen, wie er dann in das AngG Eingang fand und auch gegenwärtig gilt. Bemerkenswert ist, dass sowohl nach dem Ausschussbericht (AB) als auch nach dem AngG das Gesetz nur galt, wenn das Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Angestellten hauptsächlich in Anspruch nahm. Damit sollte der hauptberufliche Charakter des Dienstverhältnisses als Voraussetzung für die Anwendung des AngG festgestellt werden.* Der Anspruch auf Abfertigung war – wie heute – in § 23 festgelegt. Auch diesbezüglich betonen die Materialien den Aspekt der Existenzsicherung.* Mittlerweile ist die Abfertigung alt über weite Teile durch die Abfertigung neu ersetzt,* was aus Beschäftigtensicht sowohl Vorteile als auch Nachteile mit sich bringen kann.*

Das AngG wurde durch die Machtübernahme durch die Nationalsozialisten in seiner Geltung zunächst nicht berührt (vgl Art VIII der VO GBlÖ 1938/290*). Ua wegen der diversen Verordnungen zur Sicherstellung des Kräftebedarfs für Aufgaben von besonderer staatspolitischer Bedeutung, die die Arbeitsvertragsfreiheit praktisch ausschalteten und ua Kündigungsverbote, Kündigungsbeschränkungen,* aber auch das automatische Erlöschen des bisherigen Arbeitsvertrages bei Verpflichtung zur Dienstleistung von unbeschränkter Dauer vorsahen,* war jedoch – wie Kozak zutreffend bemerkt* – der faktische Anwendungsbereich des AngG während dieser Zeit wohl eher gering.* In der Folge* wurde das Gesetz vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Angestelltenrechtes während der Zeit der Übergangswirtschaft* erlassen. Dieses enthielt spezielle Ausnahmebestimmungen bei Kündigungen von Dienstverhältnissen, die Bestimmungen des AngG unterlagen und vor dem 1.10.1945* erklärt wurden. Dazu zählten etwa Sonderregelungen betreffend Kündigungstermine, Anrechnungsbestimmungen bei Verzicht des AG auf die Arbeitsleistung des AN während der Kündigungsfrist, Stundungsregelungen auch bezüglich der Abfertigung. Diese Regelungen trugen mE in dieser auch wirtschaftlich äußerst schwierigen Zeit den Interessen sowohl der AG als auch der AN in ausgewogener Weise Rechnung. Weiters zu erwähnen ist das Wirtschaftssäuberungsgesetz.* Bestimmte im Verbotsgesetz* genannte, dem Nationalsozialismus besonders nahestehende Personen waren fristlos zu entlassen, wobei die Entlassung als vom DN verschuldet galt. Andere konnten gekündigt werden und hatten dann Nachteile bezüglich ihrer Ansprüche.*

Die Betrachtung der historischen Materialien zeigte, dass vor allem die Kündigungsfristen in erster Linie den AN vor unvorbereiteter Auflösung des 119

Arbeitsverhältnisses schützen sollten. Immer mehr drang in diesem Zusammenhang die Erkenntnis vor, dass der AN typischerweise zur Existenzsicherung auf das Arbeitsverhältnis angewiesen ist und ein Überangebot von Arbeitskräften Unternehmer dazu verleiten kann,* auch hinsichtlich der Kündigungsmodalitäten für den AN nachteilige Vereinbarungen zu treffen, denen dieser aus wirtschaftlicher Not zustimmen muss. Dadurch können sich diese AG gegenüber anderen AG möglicherweise auch einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Diese Problematik war schon Thema bei der Gewerbeenquete 1893* und ist heute nicht weniger aktuell. Dies zeigt, dass – wie in so vielen arbeitsrechtlichen Bereichen – die Festsetzung zwingender Mindeststandards zugunsten des AN auch im Bereich der Kündigungsfristen* und Kündigungstermine von enormer Wichtigkeit und schrankenlose Vertragsfreiheit hier fehl am Platz ist. Der OGH misst der zwingenden Wirkung auch im Bereich der Kündigungsvorschriften große Bedeutung zu. So betont er die soziale Schutzfunktion der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins,* welche unabhängig voneinander zu betrachten seien. Der OGH verneint daher die Möglichkeit, den Endtermin des Arbeitsverhältnisses dadurch einseitig frei zu bestimmen, dass die Auflösung zwar unter Einhaltung der Kündigungsfrist, aber zu einem Zeitpunkt erklärt wird, der zwischen dem frühestens zulässigen Kündigungstermin und einem späteren zulässigen Kündigungstermin liegt. Eine solche Gestaltungsfreiheit bestehe selbst dann nicht, wenn der Kündigende das Arbeitsverhältnis sogar zu einem früheren Zeitpunkt rechtmäßig hätte beenden können. In 9 ObA 53/18m* sprach der OGH aus, dass eine Entgeltregelung bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Kündigungsregelung nicht in den Gruppenvergleich einzubeziehen ist. Es solle verhindert werden, dass im Wege der Individualvereinbarung die mit der Regelung verfolgten Zwecke Einkommensinteressen geopfert werden und damit Strukturverschiebungen von einer auch gesundheitliche, kulturelle und soziale Interessen der AN berücksichtigenden Regelung zu einer vor allem an AG-Interessen orientierten, ausschließlich leistungsbezogenen individuellen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht werden. Dem Argument, dass die Kündigungsregelung im Dienstvertrag des AN im Zusammenhang mit dem hohen Gehalt gesehen werden müsse, sprach der OGH daher keine Bedeutung zu. Gerade die letztgenannte E ist bemerkenswert und trifft voll den Kern der gesetzlichen Kündigungsregelungen. Während in der RV 1895 eine zweistufige Staffelung der Mindestkündigungsfristen nach Dienstzeit vorgesehen war, nahm die RV 1901 von einer Staffelung Abstand. Das Senioritätsprinzip die Kündigung betreffend fand sich erst wieder ab den Vollzugsanweisungen. Heute ist es ein tragender Grundsatz im Arbeitsrecht. Der OGH hat zB bereits in der E 4 Ob 81/53* ausgesprochen, dass die Abstufung der Kündigungsfristen den Zweck hat, einem DN mit einer längeren Dienstzeit eine längere Frist zu gewähren, um sich einen anderen Posten zu suchen. Auch der in der historischen Diskussion vorgebrachten Problematik einer (finanziellen) Schädigung des AG durch zu lange Kündigungsfristen wird mit der Staffelung derselben je nach Dienstzeit Rechnung getragen (je länger der AN beim AG beschäftigt ist, desto mehr ist dem AG auch finanziell „zuzumuten“). Soweit in der Geschichte die Befürchtung zum Ausdruck gebracht wurde – und diese Befürchtung ist auch heute durchaus von Relevanz –, der AN könne dem AG durch mangelnden Arbeitseifer während der Kündigungsfrist Schäden zufügen, ist anzumerken, dass die Arbeitspflicht und Treuepflichten den AN auch während der Kündigungsfrist treffen, bei entsprechend gravierender Pflichtenvernachlässigung ist auch während dieser die Entlassung möglich,* wodurch sich dieses Problem wohl einigermaßen entschärft.

Nach dem OGH* sind für die Bemessung der Kündigungsfrist nach § 20 Abs 2 AngG – falls keine Vordienstzeitenanrechnung normiert ist – nur die im Angestelltenverhältnis beim selben AG zurückgelegten Zeiten maßgeblich. Zu § 8 AngG wird mit Berufung auf den Wortlaut der Regelung („wenn das Dienstverhältnis ... Jahre gedauert hat“) vertreten, dass hier Angestellten- und Arbeitertätigkeiten beim selben AG zählen.*Melzer-Azodanloo argumentiert dabei auch mit dem Aspekt der Belohnung der Betriebstreue durch die nach Dienstzeit gestaffelten Entgeltfortzahlungsfristen sowie den gesetzgeberischen Maßnahmen zur Gleichstellung von Arbeitern und Angestellten. Diese Aspekte treffen genauso auf die Kündigungsfristen nach § 20 zu.* Auch der Wortlaut des § 20 Abs 2, der auf Dienstjahre abstellt, steht einer solchen Auslegung nicht entgegen. Und neben der bereits erfolgten Angleichung der Rechtsstellung der Arbeiter und Angestellten hinsichtlich der Entgeltfortzahlung soll ja bekanntlich gerade auch im Hinblick auf die Kündigungsregelungen eine 120 solche Angleichung erfolgen.* Zumindest ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Angleichung (dazu sogleich) wäre es unsachlich, wenn für einen beim selben AG stets nur als Angestellter bzw nur als Arbeiter beschäftigten AN die volle Dienstzeit für die Bemessung der Kündigungsfrist nach § 20 Abs 2 AngG bzw § 1159 Abs 2 ABGB idF BGBl I 2017/153BGBl I 2017/153 herangezogen werden würde, hingegen bei einem als Angestellten gekündigten AN Arbeiterzeiten beim selben AG herausgerechnet würden und umgekehrt.* Im Initiativantrag war die Angleichung ursprünglich bereits für nach dem 31.12.2017 ausgesprochene Kündigungen vorgesehen gewesen,* was dann im Plenum des NR auf 31.12.2020 geändert wurde. Hintergrund war, dass man damit der Wirtschaft Zeit geben wollte, sich auf die verlängerten Kündigungsfristen einzustellen.* Diese Angleichung wird gemäß BGBl I 2020/131BGBl I 2020/131 nun auf 1.7.2021 verschoben, wobei dies mit der Corona-Krise und den dazu getroffenen gesetzlichen Maßnahmen (Einführung eines Rechtsanspruchs auf Sonderbetreuungszeit) begründet wird.* Es soll dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um einen guten „Deal“ handelt. Verschiedentlich wurde dies bezweifelt.*

Wie deutlich wurde, war das „Kündigungsfristengleichheitsgebot“ bereits seit der RV 1895 Thema. Erstmals meldete der volkswirtschaftliche Ausschuss im Zusammenhang mit der RV 1907 Zweifel an, ob die Fristengleichheit den Interessen der Parteien tatsächlich in allen Fällen entspricht, was in der Folge aber noch kein Gehör fand. Das AngG enthält kein absolutes Fristengleichheitsgebot. Jedoch wird insb aus § 20 Abs 4 abgeleitet, dass der AN im Zusammenhang mit einer Kündigung insgesamt höchstens gleich, niemals aber schlechter gestellt werden darf als der AG.*

Bei den Kündigungsterminen ging es – wie die historische Betrachtung zeigte – ursprünglich hauptsächlich darum, Angebot und Nachfrage an bestimmten Terminen zu konzentrieren, wobei nicht immer Einigkeit darüber herrschte, welche die passenden Konzentrationstermine waren. Heutzutage steht bei AG-Kündigungen aus der Sicht des AN wahrscheinlich eher die durch die Kündigungstermine faktisch meist bewirkte Verlängerung der Kündigungsfrist im Mittelpunkt, wenngleich der OGH in einer E* sehr wohl den Aspekt der „Konzentration“ in den Fokus gerückt hat, wenn er den Zweck von Kündigungsendterminen darin sieht, beiden Vertragspartnern den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit einem anderen Kontrahenten zu erleichtern. Insb dem AN solle dadurch die Möglichkeit eröffnet werden, an die Beendigung eines alten Arbeitsverhältnisses sofort die Eingehung eines neuen anschließen zu können, um nicht einen nennenswerten Einkommensverlust zu erleiden. Zumindest bei den heutigen Verhältnissen ist dies – derzeit noch um ein Vielfaches verstärkt durch die Pandemie – wohl in vielen Fällen leider eher Wunschdenken.

Bemerkenswert ist, wie der Gesetzgeber gerade in Krisenzeiten auf die Aufrechterhaltung von Arbeitsverhältnissen ua durch spezielle Kündigungsregelungen bzw Kündigungsbeschränkungen setzte. Hier soll vor allem auf die bereits thematisierten Vollzugsanweisungen nach dem Krieg verwiesen werden. Auf der anderen Seite ist festzustellen, dass in der Geschichte die (zT sogar zwingend vorgeschriebene) Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch als Sanktionsmittel für nicht mit dem Arbeitsvertrag zusammenhängendes verpöntes Verhalten eingesetzt wurde. Nun herrscht zwar derzeit zum Glück bei uns weder ein Kriegs- noch ein Nachkriegszustand, jedoch eine beispiellose Situation im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie, die neben allen anderen Aspekten auch dramatische Auswirkungen auf die Arbeitswelt hat. Auch hier wird soweit wie möglich auf die Erhaltung der Arbeitsplätze gesetzt, einerseits durch die Corona-Kurzarbeit, aber auch dadurch, dass den von Einschränkungen im Zuge des Lockdowns betroffenen Unternehmern Ersatz geleistet wird, aber nur unter der Voraussetzung, dass (befristet) keine AN gekündigt werden (Umsatzersatz).*

In den Materialien zum Angestelltenrecht wurde in Bezug auf die Probezeit immer wieder auf die Eignung des AN bzw dessen Erprobung abgestellt (so sprechen etwa die Materialien zur RV 1895* von „Irrthümern über die Eignung des Gehilfen“). In den Materialien zur RV 1907* wurde allerdings dem Antrag, die Lösung des Probedienstverhältnisses nur aus bestimmten Gründen zuzulassen, eine Absage erteilt, da dies mit dem Charakter des Probedienstverhältnisses, der eine jederzeitige Lösung des Dienstverhältnisses erfordere, im Widerspruch stehen würde.* Auch in ErwG 27 der RL 2019/1152* wird ausgeführt, dass die Probezeit den Parteien des Arbeitsvertrages die Überprüfung ermöglicht, ob der AN und die Stelle, für die er eingestellt worden ist, miteinander vereinbar 121 sind.* Dennoch war und ist unbestritten, dass die Nichtbewährung des AN im Probemonat nicht Voraussetzung für eine Lösungsmöglichkeit des AG während desselben ist.* Grundsätzlich bedarf es für die Auflösung seitens des AG (und des AN) keines Grundes. Es ist nach stRsp sogar rechtlich zulässig, dass der AG das Probearbeitsverhältnis während krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung des AN auflöst, wobei dies auch dann gilt, wenn die Arbeitsverhinderung infolge eines Arbeitsunfalles eingetreten ist.* Eine Sittenwidrigkeit der Auflösung in der Probezeit kann nach der Rsp nur dann angenommen werden, wenn dem AG schikanöse Rechtsausübung vorzuwerfen wäre.* Von einer freien Auflösbarkeit des Arbeitsverhältnisses im Probemonat durch den AG kann mittlerweile allerdings vor allem aufgrund des Antidiskriminierungsrechts nicht mehr die Rede sein. Nunmehr ist nach dem GlBG ausdrücklich eine Auflösung in der Probezeit, welche aufgrund des Geschlechts (zB Schwangerschaft*), der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters, der sexuellen Orientierung oder der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG erfolgt, unzulässig (§ 12 Abs 7 und § 26 Abs 7 GlBG). Eine entsprechende Regelung im Zusammenhang mit einer Behinderung findet sich in § 7f BEinstG.

Judikatur und Lehre haben sich mit der Frage beschäftigt, ob die Vereinbarung eines Probemonats zulässig ist, wenn zwischen den Vertragsparteien vorher bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Nicht alle diesbezüglichen Judikate des OGH sind in der Lehre unumstritten.* In der Lehre wird etwa darauf abgestellt, ob das Folgearbeitsverhältnis als Fortsetzung des ersten Arbeitsverhältnisses angesehen werden kann.* Nach Schörghofer* ist die Vereinbarung einer Probezeit unzulässig, wenn keine der Vertragsparteien ein berechtigtes Interesse an der Erprobung hat, was etwa dann der Fall sei, wenn die Tätigkeit im zweiten Vertrag keine andere als im ersten ist oder bei nur kurzer Zeit zwischen den Vertragsverhältnissen. Art 8 Abs 2 RL 2019/1152 normiert im Zusammenhang mit befristeten Arbeitsverhältnissen, dass bei einer Vertragsverlängerung für dieselbe Funktion und dieselben Aufgaben keine neue Probezeit gilt. Schöffmann sieht den Zweck dieser Bestimmung allgemein darin, dass der AN für dieselbe Tätigkeit nicht mehrmals erprobt werden muss.* Die Judikatur hat diesen Umstand ohnehin schon bisher berücksichtigt.* Man darf gespannt sein, ob der OGH dem angesichts dieser Richtlinienbestimmung noch mehr Gewicht beimessen wird.

In Österreich und in der EU insgesamt sind viele Menschen im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages beschäftigt. Im Jahr 2018 betraf dies EU-weit jeden siebten AN. In Österreich hatten in diesem Jahr 9,1 % der AN einen befristeten Vertrag, was Rang 18 innerhalb der EU bedeutete.* Befristete Arbeitsverträge haben eine lange Geschichte. Der Gesetzgeber hat schon im AHGB (vgl Art 61 und 62) befristete Arbeitsverträge zugelassen und diese von der Kündbarkeit ausgeschlossen.* Bereits in der RV 1901 war die Formulierung enthalten, dass das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Zeit endet, für die es eingegangen wurde (Art 61 Abs 1 AHGB idF RV 1901). Die EB zur RV 1895 betonen allerdings die Zweckgebundenheit des befristeten Arbeitsverhältnisses, indem sie den Ausschluss der Geltung der Kündigungsregelungen damit begründen, dass Bedarfs- und Verwendungsformen der vorübergehenden Dienstleistung (zB die Vornahme der Inventur, die Ausstellung der Bilanz oder das Weihnachtsgeschäft) mit dauernden Anforderungen des Handelsverkehrs und seiner Organisation zusammenhängen würden. Die ausnahmslose Geltung der Kündigungsfristen würde hier Unzukömmlichkeiten schaffen und hergebrachte Geschäftsübungen stören.* Diese Zweckgebundenheit kam aber weder im Text der RV 1895 noch später explizit zum Ausdruck. Es zeigt sich, dass schon in der Geschichte die befristet beschäftigten AN Nachteile hinnehmen mussten. So war etwa der in den Vollzugsanweisungen verankerte Anspruch auf Abfertigung zunächst an die Kündigung eines ohne Zeitbestimmung eingegangenen Dienstverhältnisses geknüpft.* Früher*122 und auch heute standen bzw stehen befristete Arbeitsverträge immer wieder (und manchmal zu Recht) unter Verdacht, zu Umgehungszwecken abgeschlossen worden zu sein. Dies gilt vor allem bei Kettenarbeitsverträgen. Tatsächlich können (Ketten-)Befristungen für den AN Nachteile mit sich bringen, etwa hinsichtlich des Kündigungsschutzes und dienstzeitabhängiger Ansprüche.* Nach Ansichten in der Lehre gerät man auch in einen Konflikt mit Art 30 GRC, wenn mit einem befristeten Arbeitsvertrag der Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung umgangen werden soll.* Kettenverträge wurden daher schon früh von der Judikatur als problematisch angesehen und entsprechend kritisch beurteilt,* vor allem auch, nachdem der Gedanke der grundsätzlichen Unzulässigkeit derselben im VBG 1948 gesetzliche Anerkennung gefunden hatte.* Nunmehr spielt die EU-RL 1999/70/EG,* durch welche die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge für verbindlich erklärt wurde, eine große Rolle. Diese Rahmenvereinbarung enthält in § 5 Regelungen im Hinblick auf die Vermeidung von Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge. Entsprechende, durch die Mitgliedstaaten zu ergreifende Maßnahmen zur Vermeidung solcher Missbräuche sind ua die Festlegung sachlicher Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge rechtfertigen. Zu den sachlichen Gründen besteht reiche Rsp des EuGH.* Der OGH qualifiziert Kettendienstverträge häufig mit dem Argument der verpönten Überwälzung des Unternehmer- bzw Beschäftigungsrisikos als unzulässig.* Eine Zulässigkeit kann sich nach dem OGH zB in Saisonbetrieben ergeben.* Der AN muss sich nicht auf die Unwirksamkeit eines unzulässigen Kettendienstvertrages berufen.* Diese Judikatur ist als ausgewogen zu bezeichnen und es ist ihr in den grundsätzlichen Fragen zuzustimmen. Sie wurde auch vom Gesetzgeber gebilligt,* wobei es der Gesetzgeber ausweislich der Materialien nicht als problematisch ansieht, dass § 5 der Rahmenvereinbarung nicht ausdrücklich gesetzlich umgesetzt wurde, da § 879 ABGB und die besagte Judikatur genüge.* Die Rahmenvereinbarung enthält in § 4 auch den Grundsatz der Nichtdiskriminierung befris tet beschäftigter AN, welcher in § 2b AVRAG umgesetzt wurde. Dieser kann durchaus zur Klärung mancher Frage – auch im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – beitragen. So herrscht bekanntlich eine Diskussion darüber, ob der Anspruch auf Freizeit während der Kündigungsfrist („Postensuchtage“) auch nach dem Arbeitsrechtsänderungsgesetz (ARÄG) 2000, seit welchem dieser Anspruch bei Kündigung durch den AN nicht mehr besteht, nach wie vor* für befristet beschäftigte Personen zu bejahen ist.*

In der E 9 ObA 148/07s* musste der OGH diese Frage nicht abschließend beurteilen, da er sich auf den konkret anwendbaren KollV stützen konnte. Festzuhalten ist jedoch, dass der OGH der Ansicht, es spreche der Umstand, dass einem AN bei einem befristeten Arbeitsverhältnis das Bedürfnis nach einem neuen Arbeitsplatz schon von Anfang an bekannt ist, gegen einen Anspruch auf Freizeit zur Postensuche, eine klare Absage erteilt hat. ME ist ein Anspruch auf Freizeit zur Postensuche auch für einen befristet beschäftigten AN wegen § 4 der Rahmenvereinbarung bzw § 2b AVRAG zumindest für den Regelfall zu bejahen.* Die „Postensuchzeit“ wird unter den Begriff „Beschäftigungsbedingungen“ des § 4 der Rahmenvereinbarung fallen. Nach der Judikatur des EuGH* ist etwa auch die Kündigungsfrist bei befristeten Arbeitsverträgen unter diesen Begriff zu subsumieren. Nach den Materialien* ist die Sachlichkeit einer unterschiedlichen Behandlung danach zu beurteilen, ob es der Zweck einer Regelung rechtfertigt, befristet beschäftigte AN anders zu behandeln als vergleichbare 123 Dauerbeschäftigte. Und dies hat der OGH bezüglich der „Postensuchtage“ in nachvollziehbarer Weise implizit verneint. Hinzuweisen ist noch darauf, dass der OGH in mehreren Entscheidungen ausgesprochen hat, eine Kündigung wandle das ursprünglich auf unbestimmte Zeit eingegangene Arbeitsverhältnis in ein solches auf bestimmte Dauer um.* Allerdings ist diese Aussage in der Lehre auf Kritik gestoßen* und wurde vom OGH selbst im Anschluss an diese Kritik später dahingehend abgeschwächt, dass es sich dabei nicht um ein echtes befristetes Arbeitsverhältnis handle, sondern durch die Kündigung nur das Ende voraussehbar gemacht werde.* Aber selbst wenn man dies anders sehen würde, könnte man wohl nicht § 4 der Rahmenvereinbarung bzw § 2b AVRAG mit dem Argument ausschalten, die gekündigte Vergleichsperson sei nun ebenfalls befristet beschäftigt und die genannten Vorschriften würden nur die Benachteiligung von befristet Beschäftigten gegenüber unbefristet Beschäftigten verbieten. Ich wage zu prognostizieren, dass ein solches Argument vor dem EuGH keine Chance hätte.

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der Gesetzgeber bereits in der Vergangenheit speziell in Krisenzeiten auf die Aufrechterhaltung der Arbeitsplätze setzte. Wie derzeit im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie deutlich wird, ist ihm dies auch in der Gegenwart – völlig zu Recht – ein großes Anliegen. Diesbezügliche Maßnahmen sind ein wichtiger Baustein zur Überwindung der derzeitigen Krise und es ist zu hoffen, dass diese auch von allen beteiligten Akteuren entsprechend mitgetragen werden.

Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass das AngG schon Generationen von AG und AN begleitet hat und auch heute noch über weite Strecken gute Dienste zu leisten vermag. Wie im Hinblick auf das Beendigungsrecht punktuell aufgezeigt wurde, sind jedoch einzelne Bestimmungen nicht mehr zeitgemäß bzw wären hinsichtlich ihrer Konformität mit dem EU-Recht zu überdenken. Überdies bestehen trotz aller Angleichungsbestrebungen nach wie vor nicht sachgerechte Unterschiede zwischen Arbeitern und Angestellten, ja sogar zwischen Angestelltengruppen innerhalb des AngG. Schon vielfach wurde aufgrund der bestehenden Rechtszersplitterung und Uneinheitlichkeit zu Recht die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzbuches gefordert.* Insofern bleibt die Frage, ob man dem AngG als Jubilar „Ad multos annos“ wünschen soll. Dies ist mit einem klaren „JA“ in dem Sinne zu beantworten, dass sich viele der zT hart erkämpften, mit Weitblick geschaffenen Bestimmungen dieses bedeutenden Gesetzes in – wo notwendig – den aktuellen Verhältnissen angepasster Form hoffentlich in einer neuen, einheitlichen Arbeitsrechtskodifikation wiederfinden werden. 126