Das LVwG Steiermark stützte sein Aufhebungsbegehren „auf das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art 6 EMRK und Art 47 GRC, die Einhaltung des rechtsstaatlichen Prinzips und de[s] sich daraus ableitenden Bestimmtheitsgrundsatzes sowie auf das in Art 7 EMRK statuierte, strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip nullum crimen, nulla poena sine lege“.

Der Antrag, der im Erk des VfGH teilweise wörtlich, teilweise zusammengefasst wiedergegeben wird, ist in einigen Punkten unzureichend, in anderen zu oberflächlich begründet. So ist das Vorbringen, dass die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung gem § 29 Abs 1 LSD-BG zu einer unverhältnismäßigen (Ersatz-)Freiheitsstrafe führen kann, deshalb unschlüssig, weil die angefochtene Bestimmung nur die Verhängung einer Geldstrafe und nicht auch einer Ersatzfreiheitsstrafe vorsieht. Wie der VfGH zutreffend ausführt, käme die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe vorliegend nur auf Grund von § 16 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) in Betracht, den das LVwG Steiermark jedoch nicht mitangefochten hat.

Die Ausführungen zu den Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Mindestentgelts verweisen eher pauschal auf das so genannte „Denksport-Erkenntnis“ des VfGH (1990/VfSlg 12.420). In dieser E hob der Gerichtshof ua eine Bestimmung der Notstandshilfeverordnung wegen Fehlens eines unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erforderlichen Mindestmaßes an Verständlichkeit auf. Worin im vorliegenden Fall konkret die Komplexität der Auslegung liege, wurde vom LVwG Steiermark nicht im Detail dargelegt. Der Hinweis, dass Richterinnen und Richter des LVwG Steiermark in Zukunft Sachverständige mit der Ermittlung des Mindestentgelts beauftragen würden, hilft für eine juristische Argumentation nicht weiter. Der vorliegende 136 Gerichtsantrag und die getroffene Entscheidung fügen sich somit in eine bekannte Funktionslogik des VfGH und anderer Gerichte ein: Je fundierter und konziser ein Begehren an den VfGH herangetragen wird, desto höher sind die Erfolgsaussichten. Oder umgekehrt: Je eher der VfGH die Gründe für eine Stattgabe selbst entwickeln muss, desto unwahrscheinlicher wird diese.

Wegen des bereits angesprochenen zu engen Anfechtungsumfangs des Gerichtsantrags im Hinblick auf das Vorbringen zu Art 6 EMRK und Art 49 GRC ging der VfGH darauf im inhaltlichen Teil seiner Erwägungen nicht ein. Übrig blieben die im Lichte des Art 18 B-VG geäußerten Bedenken gegen § 29 LSD-BG.

Der VfGH hatte hier drei Fragen zu beantworten:

• Sind die Vorschriften zur Ermittlung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestentgelts ausreichend kundgemacht?

• Ist die Ermittlung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestentgelts mit zumutbarem Aufwand möglich?

• Ist das Anknüpfen an Gesetz, Verordnung und KollV in § 29 LSD-BG rechtmäßig?

Alle drei Fragen wurden vom VfGH bejaht und die vom LVwG Steiermark geäußerten Bedenken somit nicht geteilt. Es mag zutreffen, dass die Berechnung des zu leistenden Mindestentgelts in der Praxis gewisse Mühen mit sich bringt. Zutreffend weist der VfGH allerdings darauf hin, dass im vorliegenden Fall die Publizität der zur Berechnung relevanten Rechtsvorschriften garantiert und aus rechtsstaatlicher Sicht für Unternehmer der Rückgriff auf Expertenwissen zur Ermittlung des Mindestgehalts zumutbar ist. Bei der Beantwortung der dritten Frage, dem Anknüpfen an Vorschriften anderer Rechtsetzungsorgane in § 29 LSD-BG, kann sich der VfGH auf eigene Rsp zur Unterscheidung von Anknüpfung und Verweisung stützen (VfGH 1990/VfSlg 12.384). Bei der Anknüpfung würden (fremde) Vorschriften zum Tatbestandselement der anknüpfenden Regelung gemacht. Entscheidend sei dabei, dass die fremde Norm nicht vollzogen, sondern lediglich ihre inhaltliche Beurteilung dem Vollzug der eigenen Norm zugrunde gelegt werde. Dagegen könne bei der dynamischen Verweisung „die fremde Rechtsetzungsautorität allein den Inhalt der verweisenden Rechtsordnung verändern“ (VfGH 2003/VfSlg 16.999), es komme zu einer Delegation der Befugnis (VfGH 2012/ VfSlg 19.645). Im Ergebnis, dass das Anknüpfen an „Gesetz, Verordnung und Kollektivvertrag“ in § 29 LSD-BG aus verfassungsrechtlicher Sicht zulässig ist, ist dem VfGH zuzustimmen. Der Bundesgesetzgeber hat seine Gesetzgebungskompetenz ja nicht abgegeben, jederzeit kann er entsprechende eigene Regelungen zur Festlegung des Mindestentgelts treffen. Was vielmehr verwirrt, sind die Begriffsverwendung und die Kategorienbildung des VfGH, die in der Literatur mit nachvollziehbaren Argumenten kritisiert wurden. Worin sich konkret Anknüpfung und Verweisung unterscheiden, bleibt nämlich im Dunkeln (vgl Bezemek, JRP 2014, 26 ff; Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹² [2019] Rz 86).

Nach dem Gesagten verdienen weniger die Ausführungen des VfGH im vorliegenden Erk Aufmerksamkeit als vielmehr § 29 LSD-BG selbst. Diese Vorschrift erklärt die rechtswidrige Unterentlohnung eines AN zur Verwaltungsübertretung. An dieser und vergleichbaren Bestimmungen ist bemerkenswert, dass zivilrechtliche Verpflichtungen öffentlich-rechtlich „gedoppelt“ werden. Die Bezahlung des zwischen AG und AN vereinbarten oder kollektivvertraglich vorgesehenen Lohns ist eine zivilrechtliche Verpflichtung des AG. Hält er sie nicht ein, dann kann der AN eine Klage auf Bezahlung des gebührenden Entgelts beim Arbeitsund Sozialgericht einbringen (§ 50 ASGG). Die Festlegung des Entgelts betrifft aber auch öffentliche Interessen, jedenfalls insofern es um dessen Untergrenze geht. Nach den Erläuterungen zur Vorgängerbestimmung des § 29 LDG-BG (IA 437/A BlgNR 19. GP 9 zu § 7a AVRAG) soll durch Festlegung eines Mindestentgelts der „Gefahr der Unterwanderung von österreichischen Arbeitsbedingungen“ durch ausländische Unternehmen begegnet werden. Kommen AG dieser Verpflichtung nicht nach, begehen sie eine Verwaltungsübertretung, die von der Bezirksverwaltungsbehörde zu ahnden ist. Ein vergleichbares Beispiel bietet § 130 ASchG. Der Gesetzgeber hat sich aus Gründen der Sicherheit und Gesundheit der AN dazu entschlossen, öffentlich-rechtliche AN-Schutzvorschriften zu erlassen und deren Missachtung zur Verwaltungsübertretung zu erklären. Die zivilrechtliche Seite ist hier die arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht des AG (vgl etwa VwGH 2011/VwSlg 18.032 A mwV).

Welche Gründe den Gesetzgeber in den geschilderten Fällen bewogen haben, das zivilrechtliche Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlich zu doppeln, liegt auf der Hand: Verwaltungsübertretungen sind von Amts wegen zu verfolgen (§ 25 Abs 1 VStG), sodass ein allfälliges asymmetrisches Kräfteverhältnis zwischen AG und AN für die Einhaltung von Bestimmungen über das Mindestentgelt oder den AN-Schutz keine Rolle spielt. Außerdem sind Verwaltungsverfahren kostengünstig und im konkreten Zusammenhang weniger aufwändig als ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht. Die Folge ist eine Steigerung der Effektivität und eine effiziente Anwendung der im öffentlichen Interesse gelegenen Gehalts- und Schutzvorschriften für AN.

Dass derartige Konstruktionen verfassungsrechtlich unproblematisch sind, geht aus dem vorliegenden Erk des VfGH unzweifelhaft hervor.

Allerdings zeigt sich, dass die Doppelung der Verpflichtung des AG in Form einer zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vorgabe auch Nachteile hat: Das notwendige arbeitsrechtliche Expertenwissen muss nicht nur im Bereich der Arbeitsgerichte vorhanden sein, sondern auch bei den Verwaltungsbehörden, den Verwaltungsgerichten und in letzter Instanz beim VwGH. Aus dieser Perspektive erweisen sich die besprochenen Konstruktionen 137 zwar immer noch als effektivitätssteigernd, wie effizient sie sind, ist allerdings fraglich. Dabei könnte diese Schwachstelle ohne weiteres behoben werden. Gem Art 94 Abs 2 B-VG kann durch Bundes- oder Landesgesetz in einzelnen Angelegenheiten anstelle der Erhebung einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein Instanzenzug von der Verwaltungsbehörde an die ordentlichen Gerichte vorgesehen werden. Würde sich der Bundesgesetzgeber für die Einrichtung eines solchen Rechtszugs entscheiden, dann würden weiterhin Bezirksverwaltungsbehörden bescheidmäßig die Verwaltungsstrafen verhängen, Rechtsschutz könnte dann allerdings vor den Arbeits- und Sozialgerichten erlangt werden. Effektivität und Effizienz wären hergestellt.