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Schadenersatzanspruch des übergangenen Bewerbers nach dem Ausschreibungsgesetz

MAXIMILIANBELL (SALZBURG)
  1. Auf Ebene des Zivilrechts können Selbstbindungsgesetze im Wege der Fiskalgeltung der Grundrechte mittelbar Außenwirkung entfalten und dem Einzelnen subjektive Rechte gewähren.

  2. Das AusG ist ein Selbstbindungsgesetz und soll auch einen Schadenseintritt beim Bewerber verhindern.

  3. Voraussetzung zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches durch den übergangenen Bewerber auf Grundlage des AusG ist, dass er tatsächlich der am besten qualifizierte Bewerber war und bei rechtmäßiger Vorgangsweise mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre.

Der [...] Kl ist seit 15.3.1999 Vertragsbediensteter des Bundes beim Bundesamt für Wasserwirtschaft und dort seit 13.1.2003 Leiter der Abteilung Gewässerökologie am Institut für Gewässerökologie, Fischereibiologie und Seenkunde (kurz: IGF).

Im Dezember 2015 schrieb das (damals noch) Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BMLFUW) die Doppelfunktion DirektorIn des Bundesamts für Wasserwirtschaft und InstitutsleiterIn des IGF gem § 3 Z 9 Ausschreibungsgesetz 1989 (AusG) aus. [...]

Der Kl und fünf weitere Personen bewarben sich für diese Funktion. Die Begutachtungskommission beurteilte den Bewerber * D* als „in höchstem Ausmaß geeignet“, den Kl als „in hohem Ausmaß geeignet“ und je zwei Bewerber als „in geringem Ausmaß geeignet“ bzw als „nicht geeignet“.

Das BMLFUW betraute * D* mit der ausgeschriebenen Funktion. Es teilte dem Kl am 24.2.2016 mit, dass entsprechend dem nach § 10 Abs 1 AusG vorgeschriebenen Gutachten der Begutachtungskommission ein anderer Bewerber mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden sei und seine Bewerbung vom 25.1.2016 nicht berücksichtigt habe werden können. [...]

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kl 52.795,26 € sA an Gehaltsdifferenzen für den Zeitraum März 2016 bis Jänner 2020, 3.445,02 € sA an Anwaltskosten 407 für die Vertretung im Verfahren nach dem Auskunftspflichtgesetz sowie die Feststellung der Haftung der Bekl für zukünftige, aus der Nichtbestellung resultierende Schäden. Dazu brachte er vor, dass er der bestqualifizierte Bewerber gewesen, aber aufgrund eines mangelhaften, weil grob unsachlichen und willkürlichen Bestellungsverfahrens nicht ernannt worden sei. Der ernannte Bewerber erfülle das laut Ausschreibung geforderte Studium der Biowissenschaften nicht. Das Ausschreibungsgesetz solle als Selbstbindungsnorm sicherstellen, dass der bestgeeignete Bewerber ausgewählt werde, sodass Verstöße gegen das Sachlichkeitsgebot einen Schadenersatzanspruch begründeten.

Die Bekl bestritt die Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Für einen Schadenersatzanspruch bestehe keine Rechtsgrundlage, weil nach dem Ausschreibungsgesetz im Unterschied zum Stellenbesetzungsgesetz nicht unbedingt der bestgeeignete Bewerber die Stelle erlangen müsse. Der Ernennungsvorgang sei fehlerfrei erfolgt. Eines Hearings habe es nicht bedurft, weil die Bewerber den Kommissionsmitgliedern bekannt gewesen seien. Der ernannte Bewerber habe das Ernennungserfordernis „Abschluss eines Universitätsstudiums (biowissenschaftliche oder wasserbezogene technische Fachrichtung)“ sehr wohl erfüllt. Der Begriff der Biowissenschaften sei kein Synonym zu „Biologie“, sondern nach der Intention der ausschreibenden Stelle ein Überbegriff, der sowohl Biologie als auch Landwirtschaft abdecke. Da der Kl – anders als der ernannte Bewerber – nicht über hinreichende Kenntnisse und Fähigkeiten im für die konkrete Stelle wesentlichen Management-Bereich verfüge und die Führung von Mitarbeitern, seine Konfliktlösungskompetenz sowie die strategische Planung nicht zu seinen Stärken zählten, wäre der Kl in keinem Fall zum Zug gekommen.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Die Prüfung der Bewerbungsgesuche und das Gutachten der Begutachtungskommission erfüllten das Mindestmaß des nach § 9 Abs 1 AusG Verlangten, weil der Begutachtungskommission bei der Eignungsbewertung ein Ermessensspielraum eingeräumt sei. Allerdings habe ein Bewerber keinen Rechtsanspruch auf die Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion. Während § 4 Abs 3 BDG auf die zu erwartende bestmögliche Aufgabenerfüllung abstelle, verlange dies § 3 VBG nicht, sodass die zu § 4 Abs 3 BDG ergangene Judikatur nicht übertragbar sei. Das Ausschreibungsgesetz habe keinen Schutzgesetzcharakter in Bezug auf Schadenersatzansprüche, vielmehr sehe § 15 Abs 2 AusG nur eine Informationspflicht gegenüber der Personalvertretung vor, wenn ein im Gutachten nachgereihter Bewerber bestellt werde. Sonstige darüber hinausgehende Sanktionen bzw Folgen seien nicht normiert.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es mit Teilzwischenurteil dem Leistungsbegehren im Umfang von 52.795,26 € sA (Entgeltdifferenzen) dem Grunde nach stattgab und mit Teilurteil dem Feststellungsbegehren stattgab. Im übrigen Umfang des Leistungsbegehrens von 3.445,02 € sA (Anwaltskosten) hob es das Ersturteil mit Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Die Klagsstattgabe begründete es damit, dass das Ausschreibungsgesetz als Selbstbindungsgesetz für den Bereich privatrechtlicher Dienstverhältnisse anzusehen sei. Eine schuldhafte Verletzung von Selbstbindungsnormen begründe grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch des übergangenen Bewerbers. Das Gebot, den bestgeeigneten Bewerber auszuwählen, sei ein Willkürverbot. Der ernannte Bewerber habe das Ernennungserfordernis „Abschluss eines Universitätsstudiums (biowissenschaftliche oder wasserbezogene technische Fachrichtung)“ nicht erfüllt, weil er, abgestellt auf die offizielle Einteilung der Studien nach § 54 Abs 1 UG und der Internationalen Standardqualifikation des Bildungswesens, kein naturwissenschaftliches, sondern ein ingenieurwissenschaftliches Studium absolviert habe. Die Frage nach der besseren Eignung des Kl gegenüber dem ernannten Bewerber stelle sich daher nicht mehr, zumal die Bekl nicht behauptet habe, dass einer der übrigen Bewerber zum Zug gekommen wäre. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kl auf die ausgeschriebene Stelle ernannt worden wäre. Die Bekl hafte somit für den aus der Nichtbestellung des Kl zum Direktor des Bundesamts für Wasserwirtschaft und Institutsleiter des IGF resultierenden Vermögensschaden. Jedoch könne nur hinsichtlich des Feststellungsbegehrens die Rechtssache endgültig durch Teilurteil erledigt werden, weil zur Höhe des Anspruchs des Kl auf die geltend gemachten Gehaltsdifferenzen noch Feststellungen fehlten.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zum Schutzgesetzcharakter des Ausschreibungsgesetzes nur die E 1 Ob 167/16i aufgefunden habe werden können, diese aber ein Weiterbestellungsverfahren und keine Neubestellung zum Gegenstand gehabt habe. [...]

Die Revision der Bekl ist zulässig und iSd im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (vgl RS0041796) auch berechtigt.

[...]

II. 1. Die gegenständliche Ausschreibung der Funktion DirektorIn des Bundesamts für Wasserwirtschaft und InstitutsleiterIn des IGF durch das BMLFUW gem § 3 Z 9 AusG unterlag diesem Bundesgesetz (BG). [...]

2. Strittig ist, ob das Ausschreibungsgesetz als Rechtsgrundlage für den vom Kl geltend gemachten zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung einzelner Bestimmungen dieses Gesetzes durch die Bekl herangezogen werden kann. Dazu hat der Senat erwogen:

3.1. Das BG vom 25.1.1989 über die Ausschreibung bestimmter Funktionen und Arbeitsplätze sowie die Besetzung von Planstellen im Bundesdienst und über die Änderung des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (AusG), BGBl 1989/85, ordnet an, dass im Bundesdienst die jeweilige Zentralstelle, in deren Bereich die Betrauung mit einer Funktion wirksam werden soll bzw in den Fällen des § 4 die Dienststellen, die Dienstbehörden sind und in 408 deren Bereich die Betrauung mit dem Arbeitsplatz wirksam werden soll, die Ausschreibung bestimmter Funktionen und Arbeitsplätze zu veranlassen haben, bevor eine konkrete Person mit deren Innehabung betraut wird (§§ 2 bis 5, 15a AusG). [...]

3.2. Gem § 7 AusG sind bei den für die Ausschreibung zuständigen Stellen Begutachtungskommissionen einzurichten. Die Begutachtungskommission hat die einlangenden Bewerbungsgesuche, insb die iSd § 6 Abs 1 AusG darin angeführten Gründe, zu prüfen und sich – soweit erforderlich, auch in Form eines Bewerbungsgesprächs – einen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit, die Fähigkeiten, die Motivationen, die Kenntnisse, die Fertigkeiten, die Ausbildung und die Erfahrungen der Bewerber zu verschaffen. [...] Die Eignung ist insb auf Grund der bisherigen Berufserfahrung und einschlägigen Verwendung der Bewerber, ihrer Fähigkeit zur Menschenführung, ihrer organisatorischen Fähigkeiten und – wenn der Bewerber bereits in einem öffentlichen Dienstverhältnis steht – auf Grund der bisher erbrachten Leistungen festzustellen (§ 9 Abs 4 AusG).

3.3. Eine wesentliche Aufgabe der Begutachtungskommission ist es, nach den erforderlichen Erhebungen und unter Berücksichtigung ihrer Ergebnisse der ausschreibenden Stelle ein begründetes Gutachten zu erstatten. Das Gutachten hat zu enthalten: 1. die Angabe, welche der Bewerberinnen und Bewerber als nicht geeignet und welche Bewerberinnen und Bewerber als geeignet anzusehen sind und 2. welche von den geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern bezogen auf die in der Ausschreibung gewichteten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten und die gem § 5 Abs 2 bei Ausschreibungen des BM für Europa, Integration und Äußeres weiters zu berücksichtigenden Prinzipien der Mobilität und Rotation in höchstem, welche in hohem und welche in geringerem Ausmaß geeignet sind (§ 10 Abs 1 AusG).

3.4. § 15 Abs 1 AusG bestimmt, dass der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz hat. Er hat keine Parteistellung. [...] Nach der Vergabe der Funktion (des Arbeitsplatzes) hat die ausschreibende Stelle alle Bewerber, die nicht berücksichtigt worden sind, hievon formlos zu verständigen (§ 15 Abs 3 AusG).

4.1. Dass der Bewerber nach § 15 Abs 1 AusG keinen (subjektiven) Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz hat, sagt aber noch nichts darüber aus, ob der Bewerber aus der unterbliebenen Betrauung nicht unter bestimmten Umständen einen (Schaden-) Ersatzanspruch gegen den zur Entscheidung über die Betrauung Befugten geltend machen kann. Beim Ausschreibungsgesetz handelt es sich um ein sogenanntes Selbstbindungsgesetz, dh es handelt sich in der Sache um in Gesetzesform gekleidete generelle Anweisungen an die entsprechenden Organe (vgl 1 Ob 272/02k Pkt 1). Selbstbindende Normen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung sind ein Katalog von Verhaltenspflichten für die öffentliche Hand, von denen im Fall öffentlicher Bekanntgabe oder allgemeiner Zugänglichkeit jedermann weiß, dass die Verwaltungsorgane diese Verpflichtungen einzuhalten haben (RS0110159).

4.2. Die sogenannte „Fiskalgeltung der Grundrechte“ für Gebietskörperschaften ist allgemein anerkannt (3 Ob 83/18d Pkt A.1. mwN; RS0038110). Der Bund und die anderen Gebietskörperschaften sind auch dann an die Grundrechte und daher auch an das aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitende Sachlichkeitsgebot (vgl RS0058455; RS0053981) gebunden, wenn sie nicht hoheitlich, sondern – wie hier der Bund – in der Rechtsform des Privatrechts handeln (RS0038110), handeln sie doch auch insoweit nur im öffentlichen Interesse (1 Ob 218/14m Pkt C.1.). Auf Ebene des Zivilrechts können Selbstbindungsgesetze daher im Wege der Fiskalgeltung der Grundrechte mittelbar Außenwirkung entfalten und dem Einzelnen subjektive Rechte gewähren (Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz 382; Grabenwarter/Holoubek, Verfassungsrecht – Allgemeines Verwaltungsrecht4 Rz 1020; vgl RS0053815 [T1]).

5. In der E 1 Ob 218/14m hat der OGH zu den Selbstbindungsnormen des StellenbesetzungsG, BGBl I 1998/26, ausgesprochen, dass die schuldhafte Missachtung dieser Selbstbindungsnormen bei der Bestellung von Landesgeschäftsführern des Arbeitsmarktservice (AMS) eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots bedeute, würden doch Bewerber, die auf die gesetzeskonforme Besetzung vertrauen dürften, in ihren Rechten verletzt (RS0110159). Ein solcher Eingriff könne Grundlage für zivilrechtliche Ansprüche sein, weshalb gegenüber dem AMS wegen der Handlung ihrer Organe einschließlich des im Rahmen des § 59 Abs 6 AMSG handelnden Ministers ein auf die Verletzung des StellenbesetzungsG gestützter Schadenersatzanspruch der Kl in Betracht komme (Pkt C.1.). Ein gesetzmäßiges Vorgehen nach § 4 StellenbesetzungsG verlange nämlich, dass sich die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle im Rahmen sachlich auszuübenden Ermessens an der Besteignung zu orientieren habe (Pkt C.2.6). Insb das Gebot der öffentlichen Ausschreibung, die festgelegten Faktoren für die Eignung und die Möglichkeit, Einrichtungen oder Unternehmungen für die Feststellung der Eignung der Bewerber heranzuziehen, sprächen dafür, dass bei mehreren Bewerbern derjenige ausgewählt werden solle, der der ausgeschriebenen Stelle am besten entspreche. Dass im StellenbesetzungsG ein mit § 4 Abs 3 BDG 1979 vergleichbarer ausdrücklicher Hinweis („Von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, darf nur der ernannt werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt.“) fehle, stehe dieser Beurteilung nicht entgegen (Pkt C.2.4). Der Schutzzweck der Norm könne damit einen Schadenersatzanspruch zugunsten des bestqualifizierten Bewerbers auslösen, wenn die Stelle aus unsachlichen Gründen mit einem anderen Kandidaten besetzt wurde (Pkt C.3.3).

6.1. Diese zum StellenbesetzungsG ergangenen Überlegungen können auch für den vorliegenden 409 Fall nutzbar gemacht werden: Der Leiter der zuständigen Zentralstelle, der für die Betrauungen in seinem Bereich die volle politische und rechtliche Verantwortung zu tragen hat, ist durch das Gutachten der Begutachtungskommission nicht gebunden oder in seiner Entscheidungsfreiheit auf sonstige Weise eingeschränkt (RV 481 BlgNR XVII. GP 10). Auch im Ausschreibungsgesetz besteht ein Gebot der öffentlichen Ausschreibung (§ 5 AusG), es werden Eignungskriterien definiert (§ 9 Abs 4 AusG) und eine Begutachtungskommission hat nach den erforderlichen Erhebungen (§ 9 AusG) ein begründetes Gutachten über die Eignung der einzelnen Bewerber zu erstatten (§ 10 AusG). Das Gutachten hat nicht nur Angaben darüber zu enthalten, welche Bewerber als nicht geeignet und welche als geeignet anzusehen sind (§ 10 Abs 1 Z 1 AusG), sondern insb auch darüber, welche Bewerber als in hohem Maße und welche als in geringerem Maße geeignet sind (§ 10 Abs 1 Z 2 AusG). Es gilt daher auch im Rahmen der Betrauung von nach dem Ausschreibungsgesetz ausgeschriebenen Funktionen der Grundsatz der Besteignung (Ziehensack, Vertragsbedienstetengesetz § 3 Rz 222).

6.2. Ziel des Ausschreibungsgesetzes ist es nicht nur, die Vergabe leitender Funktionen sowie die Besetzung höherwertiger Arbeitsplätze an nachgeordneten Dienststellen zu objektivieren (RV 481 BlgNR XVII. GP 7) und objektive Grundlagen für die anstehende Personalentscheidung zu schaffen (vgl 1 Ob 167/16i zur Weiterbestellung nach den §§ 16 AusG), sondern auch, den bestgeeigneten Bewerber herauszufiltern. Ungeachtet des Fehlens eines (mit § 4 Abs 3 BDG 1979 vergleichbaren) ausdrücklichen Hinweises auch im AusG und einer (mit § 4 Abs 1 StellenbesetzungsG vergleichbaren) ausdrücklichen Verpflichtung, die Stelle ausschließlich aufgrund der Eignung der Bewerber zu besetzen, verpflichtet das Sachlichkeitsgebot den Bund bzw die jeweils dort eingesetzten Organe, sich bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle im Rahmen sachlich auszuübenden Ermessens an der Besteignung zu orientieren. Wird diese Verpflichtung verletzt, hat der Bewerber Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn das Ausschreibungsverfahren nach dem AusG und die Besetzung der ausgeschriebenen Funktion in der gebotenen Weise erfolgt wäre (vgl 1 Ob 167/16i zum Weiterbestellungsverfahren nach den §§ 16 AusG). Das Ausschreibungsgesetz strebt, wenngleich öffentliche Interessen im Vordergrund stehen mögen, auch die Verhinderung eines Schadens beim Bewerber an, weshalb dessen Verletzung auch für bloße Vermögensschäden haftbar macht (vgl RS0112461; vgl Ziehensack, Vertragsbedienstetengesetz § 3 Rz 271). Auch Gerhartl (Schadenersatz wegen Verletzung des Stellenbesetzungsgesetzes, Zak 2015/416, 227 [228 f]) hält die in 1 Ob 218/14m aufgestellten Grundsätze aufgrund der weitgehenden Parallelität des Inhalts der beiden Gesetze (Stellenbesetzungsgesetz und Ausschreibungsgesetz) auf die nach Abschnitt II AusG (§§ 3 bis 6 AusG) zu besetzenden Arbeitsplätze für übertragbar. Ein Vergleich mit der Judikatur zum Vergaberecht zeigt ein gleiches Bild. Dem übergangenen Bewerber wird, wenn er ohne Pflichtverletzung der öffentlichen Hand den Zuschlag erhalten hätte, das Erfüllungsinteresse gewährt (RS0030354).

7.1. Voraussetzung für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch des Kl ist aber (nach allgemeinem Schadenersatzrecht), dass er tatsächlich der am besten qualifizierte Bewerber war und bei rechtmäßiger Vorgangsweise (korrekter Abwicklung des Verfahrens) mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre (vgl Gerhartl, Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg im öffentlichen Dienst, wbl 2010, 390 [394]; ders, Schadenersatz wegen Verletzung des Stellenbesetzungsgesetzes, Zak 2015/416, 227 [228 f]; vgl 1 Ob 223/16z [Pkt 1.]; 1 Ob 167/16i; RS0112461 [T5]; RS0102403 [T3]). Das Gebot, den bestgeeigneten Bewerber auszuwählen, ist letztlich (nur) ein Willkürverbot. Welcher Kandidat als besser geeignet befunden wird, hängt nach § 9 Abs 4 AusG nicht nur von einigermaßen vergleichbaren Kriterien wie Ausbildung und Berufserfahrung ab, sondern wesentlich auch von nicht messbaren Faktoren, wie der Fähigkeit zur Menschenführung, organisatorischen Fähigkeiten und der persönlichen Zuverlässigkeit. Die Bewertung dieser Faktoren muss innerhalb einer sachlich begründbaren Bandbreite dem Entscheidungsträger überlassen bleiben (vgl 8 ObA 10/14zPkt 2.2.).

7.2. Für die Behauptung, der Entscheidungsträger habe bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktion dieses Ermessen in unsachlicher Weise überschritten, trifft den Kl die Beweislast. Er muss behaupten und beweisen, dass er ohne Verletzung des der Bekl bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktion eingeräumten Ermessensspielraums mit dieser Funktion betraut worden wäre (vgl RS0109832). Dabei genügt nicht schon ein bloßer Vergleich mit den Qualifikationen des bestellten Bewerbers, sondern es muss auf das fiktive Ergebnis eines rechtmäßigen Bestellungsverfahrens Bedacht genommen werden (vgl 8 ObA 10/14z [Pkt 2.2.]. Die Beurteilung und Gewichtung der jeweiligen Eignungskriterien im Zusammenhang mit der Frage der besseren Eignung für die ausgeschriebene Planstelle ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (vgl 1 Ob 223/16z [Pkt 3.]).

8.1. Die (Rechts-)Frage, ob der Kl von der Bekl im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensspielraums als am besten geeigneter Bewerber mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

[...] Als bestqualifizierter Bewerber hätte er (der Kl) mit der ausgeschriebenen Funktion betraut werden müssen. Die Bekl vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass der tatsächlich ernannte Bewerber durch sein Studium an der Universität für Bodenkultur dieses fachspezifische Ausschreibungserfordernis erfüllt habe. Der Begriff der Biowissenschaften sei kein Synonym zu „Biologie“, sondern ein Sammelbegriff, der sowohl die Fächer der Universität für Bodenkultur wie auch der Biologie umfasse. Abgesehen davon wäre der Kl mangels Eignung in keinem Fall zum Zug gekommen.

8.2. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung (Pkt 1.3.) bereits darauf hingewiesen, dass 410 das erstinstanzliche Verfahren insofern mangelhaft geblieben sei, weil es in vorgreifender Beweiswürdigung nicht alle von den Parteien zu den von ihnen vorgebrachten Eignungskriterien (sämtlicher Bewerber) angebotenen Beweise aufgenommen habe. Schon aus diesem Grund sei mit einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung vorzugehen gewesen.

9.1. Das Erstgericht wird mit den Parteien aber auch noch einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu erörtern und nach allfälliger Verfahrensergänzung geeignete Feststellungen dazu zu treffen haben: Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, bei der Beurteilung des Ernennungserfordernisses des geforderten Studienabschlusses sei ausschließlich auf die offizielle Einteilung der Studienrichtungen nach dem Universitätsgesetz abzustellen, wird nicht geteilt. Vielmehr kommen hier die Grundsätze der Auslegung von Erklärungen nach den §§ 914 f ABGB zum Tragen. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen, verständigen Menschen zu verstehen war (RS0014205). Bereits hinsichtlich den Vertragsschluss vorbereitende Erklärungen, wie im Rahmen eines Vergabeverfahrens verwendete Ausschreibungsunterlagen oder Förderrichtlinien, wird in der Judikatur und Lehre die Rechtsauffassung vertreten, dass diese der allgemein zivilrechtlichen Auslegung nach § 914 unterliegen (vgl 6 Ob 69/99m; Heiss in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 914 Rz 10; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 914 ABGB Rz 2; Binder/Kolmasch in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 914 ABGB Rz 230; Vonkilch in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 914 ABGB Rz 346; vgl auch 6 Ob 146/08a zum Offert einer Maklerin; vgl auch Oppel, Auslegung von Ausschreibungsunterlagen und Angeboten [Teil I], ZVB 2018/33). Bei der Auslegung von Ausschreibungsbedingungen kommt es daher darauf an, wie diese bei objektiver Beurteilung der Sache vom Bewerber zu verstehen waren, wobei bei Unklarheiten vor allem dem Geschäftszweck, der redlicherweise der Erklärung zu unterstellen ist, und der Interessenlage Bedeutung zukommt (vgl RS0014205 [T24]).

9.2. Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass es keine einheitliche Begriffsdefinition jener Studien gibt, die unter den (Fach-)Begriff Biowissenschaften fallen. Im Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Funktion der „Direktorin bzw Direktor des Bundesamts für Wasserwirtschaft“ und „Institutsleiterin bzw Institutsleiter des IGF“ wird bei einer objektiven Auslegung nach dem Empfängerhorizont ua zu berücksichtigen sein, dass die jeweils absolvierten Studien der geforderten Fachrichtungen durch den vermittelten Inhalt für die Ausübung der ausgeschriebenen Funktion einschlägig sind bzw den konkreten Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle entsprechen. Auch § 5 Abs 2 Satz 1 AusG hält fest, dass die Ausschreibung neben den allgemeinen Voraussetzungen jene besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten zu enthalten hat, die für die Erfüllung der mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet werden.

In Stattgebung der Revision der Bekl waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. [...]

ANMERKUNG

Erstmals wurde mit der vorliegenden E vom OGH die Rechtsfrage behandelt, ob ein übergangener Bewerber einen Schadenersatzanspruch auf Grundlage des AusG geltend machen kann. Mit einer überzeugendenden Argumentation, die ua auf eine E (OGH 23.12.2014, 1 Ob 218/14m) zur Haftung wegen Verstoßes gegen das StellenbesetzungsG Bezug nimmt, bejaht der OGH einen Schadenersatzanspruch des übergangenen Bewerbers bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen. Weiters erklärte der OGH die Grundsätze der Auslegung nach §§ 914 ff ABGB für die Auslegung von Ausschreibungsbedingungen für anwendbar, womit sich diese E-Besprechung aber nicht näher auseinandersetzt (vgl Hargassner, EvBl 2021, 228). Die vorliegende E bietet Anlass, die Entscheidungsgründe des OGH iZm dem Anspruch des übergangenen Bewerbers auf Schadenersatz näher zu analysieren.

Gem Pkt 4.1 der vorliegenden E erkennt der OGH, dass es sich beim AusG um ein Selbstbindungsgesetz handelt. Diese Aussage ist für die weitere rechtliche Beurteilung zentral. Entscheidungen, die aufgrund des AusG getroffen werden, sind nicht Akte der Hoheitsverwaltung, sondern werden im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gefällt (vgl Kahl in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 11. Lfg [2013], Art 17 B-VG, 8 mwN). Kahl definiert Selbstbindungsgesetze dahingehend, dass es sich um in „Gesetzesform gekleidete generelle Anweisungen an die entsprechenden Organe“ handelt (vgl Kahl in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 11. Lfg, Art 17 B-VG, 13 mwN). Dritten darf durch ein Selbstbindungsgesetz kein subjektiver Anspruch eingeräumt werden (vgl VfGH 1999/VfSlg 15.430; Kahl in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 11. Lfg, Art 17 B-VG, 13 mwN). Diese Normen verfügen lediglich über einen „Innennormcharakter“, dürfen somit nur die Verwaltung selbst binden und deshalb den Rechtsunterworfenen keine Rechte und Pflichten gewähren bzw auferlegen (vgl VfGH 1994/VfSlg 13.973; K. Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung [1993] 104). Der OGH folgte dieser Rechtsauffassung zu Selbstbindungsnormen, die in der hL vertreten und vom VfGH bestätigt wurde (vgl OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k = OGH 27.6.1990, 9 ObA 122/90 = OGH 21.10.1986, 14 Ob 123-125/86). 411

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Selbstbindungsgesetze lediglich die Verwaltung in ihrem Handeln binden, Dritte aber hieraus keine subjektiven Rechte ableiten können.

Die Qualifizierung des AusG als Selbstbindungsgesetz hat eine weitere Konsequenz. Unterwirft der Gesetzgeber nichthoheitliches Handeln einer gesetzlichen Regelung (Selbstbindungsgesetz) hat er dabei die Grundrechte zu beachten (vgl Kahl in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 11. Lfg, Art 17 B-VG, 13 mwN). Aus dieser so bezeichneten Fiskalgeltung der Grundrechte leitet der OGH einen klagbaren Anspruch iZm Selbstbindungsgesetzen ab, die selbst von einer reinen „Innenwirkung“ geprägt sind, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen gem Art 17 B-VG gerecht zu werden (vgl Wilhelm, ecolex 2012, 189; OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k). Berka führt in diesem Zusammenhang aus, dass das dem Gleichheitssatz immanente Sachlichkeitsgebot für die staatliche Privatwirtschaftsverwaltung unabdingbar ist. Ebenso sei es unmissverständlich, dass der Staat auch bei privatrechtlichem Handeln dies nicht willkürlich tun darf (vgl Berka in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 1. Lfg [2001], Art 7 B-VG, 65 mwN). Diese Rechtsansicht entspricht der Judikatur des OGH, wonach der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz auf das Verhältnis der öffentlichen Hand als Träger von Privatrechten zum einzelnen Rechtssubjekt anzuwenden sei (vgl OGH 19.10.1994, 7 Ob 568/94 zu öffentlichen Ausschreibungen mwN). Die wichtigsten Einsatzbereiche der Fiskalgeltung finden sich nach Berka in der staatlichen Leistungsverwaltung, bei Förderungswesen und bei Vergabe öffentlicher Aufträge (Berka in Kneihs/Lienbacher [Hrsg], Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht 1. Lfg, Art 7 B-VG, 65). Wie bereits zuvor ausgeführt, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz in der Rsp des OGH bei der öffentlichen Auftragsvergabe auf dem Boden von Selbstbindungsnormen besonders wesentlich (vgl OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k mwN). Danach enthalten diese Normen einen Katalog von Verhaltenspflichten, von denen wegen ihrer Kundmachung jedermann weiß, dass sie von den Verwaltungsorganen einzuhalten sind. Deshalb darf in einem Vergabeverfahren der Bietinteressent bzw Bieter auch darauf vertrauen, das Vergabeorgan werde Selbstbindungsregeln als interne Anweisungen einhalten. Auch in der Förderungsverwaltung greift die Rsp immer wieder auf den Grundsatz der Gleichbehandlung zurück (vgl OGH 26.1.1995, 6 Ob 514/95; K. Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung 154 f), um Diskriminierungen entgegenzutreten. Danach sind nach ihren Voraussetzungen gleiche Sachverhalte auch gleich zu behandeln. Im Falle der Vergabe von Förderungen genügt die bloße Berufung auf die in den Förderungsrichtlinien festgehaltene Tatsache, wonach kein Rechtsanspruch auf Förderung bestehe, nicht, um eine Leistungsverweigerung zu rechtfertigen (vgl OGH 26.1.1995, 6 Ob 514/95). Nach K. Korinek/Holoubek sei die Schutzwirkung der Grundrechte beim privatwirtschaftlichen Handeln des Staates vor allem auch danach zu beurteilen, „ob und inwieweit die nicht hoheitliche Verwaltung ihre spezifische staatliche Macht“ einsetze (K. Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung 162 f).

Das AusG erfüllt die zuvor erörterten Kriterien und wurde daher zutreffend vom OGH als Selbstbindungsgesetz qualifiziert. Dies zeigt sich besonders in § 15 Abs 1 AusG, wonach der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz hat und ihm keine Parteistellung zukommt. Unter Bezugnahme auf die erläuternden Materialien verweist der OGH in der vorliegenden E darauf, dass das AusG nicht nur das Ziel verfolge, die Vergabe leitender Funktionen sowie die Besetzung höherwertiger Arbeitsplätze an nachgeordneten Dienststellen zu objektivieren und objektive Grundlagen für die anstehende Personalentscheidung zu schaffen, sondern auch, den bestgeeigneten Bewerber herauszufiltern (vgl RV 481 BlgNR 17. GP 7). Ein mE nach weiterer wesentlicher Aspekt, der sich aus den erläuternden Materialien ergibt, ist das Bekenntnis: „jeder Staatsbürger, der die an die Bekleidung dieser Funktion oder mit der Betrauung mit dem Arbeitsplatz geknüpften Bedingungen erfüllt, soll durch die Ausschreibung in die Lage versetzt werden, sich um eine dieser Funktionen oder um einen dieser Arbeitsplätze bewerben zu können“ (vgl RV 481 BlgNR 17. GP 8).

Unter Heranziehung der zitierten gesetzgeberischen Zielrichtung des AusG konstatierte der OGH in vorliegender E, unter Verweis auf seine Judikatur zu Amtshaftungsansprüchen iZm § 4 Abs BDG (vgl OGH 27.8.1999, 1 Ob 17/99b; OGH 17.12.2001, 1 Ob 273/01f; OGH 1.3.2012, 1 Ob 13/12m mwN), dass das AusG auch die Verhinderung eines Schadens beim Bewerber anstrebt, weshalb dessen Verletzung auch für bloße Vermögensschäden haftbar macht. Diese Rechtsansicht entspricht einer bereits gefestigten Rsp des OGH, jedoch wurde hiermit klargestellt, dass auch das AusG einen ungerechtfertigten Schadenseintritt beim Bewerber verhindern möchte, obwohl das öffentliche Interesse im Vordergrund steht (vgl OGH 27.8.1999, 1 Ob 17/99b mwN).

Die auch in den erläuternden Materialien genannte Zielsetzung des AusG, den bestgeeigneten Bewerber auszuwählen, ist nach Rechtsansicht des OGH in der gegenständlichen E als Willkürverbot zu qualifizieren. Welcher Kandidat als besser geeignet befunden wird, hängt nach den Bestimmungen des AusG nicht nur von einigermaßen vergleichbaren Kriterien wie Ausbildung und Berufserfahrung ab, sondern wesentlich auch von nicht messbaren Faktoren, wie der Fähigkeit zur Menschenführung, organisatorische Fähigkeiten und der persönlichen Zuverlässigkeit. Die Bewertung dieser Faktoren muss innerhalb einer sachlich begründbaren Bandbreite dem Entscheidungsträger überlassen bleiben.

Der OGH entschied, dass der übergangene Bewerber als Voraussetzung für seinen Schadenersatzanspruch den Beweis erbringen muss, dass er tatsächlich der am besten qualifizierte Bewerber war 412 und bei rechtmäßiger Vorgangsweise unter Berücksichtigung des dem DG bzw der Begutachtungskommission eingeräumten Ermessensspielraums mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre (vgl hrsg E Rn 7.1 und 7.2). In praxi erscheint mE nach die vom OGH in der gegenständlichen E aufgezeigte Beweispflicht des Kl für das Vorliegen der genannten Kriterien nur schwer erfüllbar. Dies deshalb, da nach § 9 Abs 4 AusG die Eignung insb auf Grund der bisherigen Berufserfahrung und einschlägigen Verwendung der Bewerber, ihrer Fähigkeit zur Menschenführung, ihrer organisatorischen Fähigkeiten und – wenn der Bewerber bereits in einem öffentlichen Dienstverhältnis steht – auf Grund der bisher erbrachten Leistungen festzustellen ist. Sollte es einem übergangenen Bewerber tatsächlich zu beweisen gelingen, dass er der am besten qualifizierte Bewerber war und der eingeräumte Ermessensspielraum willkürlich überschritten wurde, steht diesem ein Schadenersatz in Höhe des Erfüllungsinteresses zu (vgl hrsg E Rn 6.2).

Was das AusG auf Ebene des Bundes ist, stellen teilweise die so genannten Objektivierungsgesetze auf Landesebene dar. So stehen im Burgenland, Kärnten, Oberösterreich und Salzburg entsprechende Objektivierungsgesetze in Geltung. Um den Rahmen dieser E-Besprechung nicht zu strapazieren, werden nur die Objektivierungsgesetze des Burgenlandes und von Salzburg anhand der vom OGH zum AusG entwickelten Grundsätze näher beleuchtet.

Im Burgenland gestattet das Objektivierungsgesetz (vgl StF LGBl 1988/56 zuletzt geändert durch LGBl 2020/83) die Erst-Besetzung einer freien Planstelle im Landesdienst nur nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung (vgl erläuternde Materialien 16. GP: RV 450). Zur Feststellung der Eignung der Bewerber nach objektiven Kriterien wird eine eigene Kommission, die sogenannte Objektivierungskommission eingesetzt (vgl erläuternde Materialien zur StF 15. GP: RV 14, 2). Die Objektivierungskommission hat dann ein Gutachten ua unter Heranziehung eines Objektivierungskataloges, der über Verordnung der Landesregierung erlassen wird, über die Eignung des Aufnahmewerbers abzugeben (vgl erläuternde Materialien zur StF 15. GP: RV 14, 4 ff). Gem § 11 Abs 1 ObjektivierungsG erwächst dem Bewerber durch die Einbringung des Bewerbungsgesuches keinerlei Rechtsanspruch auf Betrauung mit der von ihm angestrebten Funktion und er hat keine Parteistellung. Die grundsätzliche Systematik des ObjektivierungsG zeigt mE nach Parallelen zum AusG auf. Durch das ObjektivierungsG werden spezifische Regelungen für die Besetzungen von Planstellen normiert und wird Dritten kein subjektiver Anspruch eingeräumt. In § 11 Abs 1 ObjektivierungsG wird nämlich ausdrücklich gesagt, dass der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der von ihm angestrebten Funktion hat und dass ihm keine Parteistellung zukommt. Das ObjektivierungsG ist ein Selbstbindungsgesetz, sodass der DG bei seinem Handeln die Grundrechte, insb das dem Gleichheitssatz immanente Sachlichkeitsgebot, zu beachten hat. Die erläuternden Bemerkungen zum ObjektivierungsG führen aus: „Durch die öffentliche Ausschreibung ist auch mit einer größeren Anzahl von Bewerbern für eine Planstelle zu rechnen, womit die Landesregierung auch die Möglichkeit erhält, aus einem großen Kreis die am besten geeigneten Bewerber auszuwählen“ (vgl erläuternde Materialien zur StF 15. GP: RV 14, 1). Unter Heranziehung der gegenständlichen E wird mE nach auch dem Objektivierungsgesetz ua die Verhinderung eines Schadens beim Bewerber immanent sein, weshalb dessen Verletzung einen Schadenersatzanspruch begründen kann, obwohl das öffentliche Interesse im Vordergrund steht. Wird unter Missachtung des Willkürverbotes der am besten qualifizierte Bewerber übergangen, kann dieser mE daher Schadenersatz fordern.

Gem § 1 Abs 1 ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg ist das Ziel dieses Gesetzes, die Auswahlverfahren für die Bestellung von Führungskräften, für die Aufnahme in den Landesdienst und für die Aufnahme in ein Lehrverhältnis zum Land zum Zweck der Bestellung oder Aufnahme der jeweils bestqualifizierten Bewerberin oder des jeweils bestqualifizierten Bewerbers nach einheitlichen, objektiven und transparenten Kriterien zu gestalten. In den erläuternden Materialien zur StF des ObjektivierungsG wird festgehalten, dass der Zielbestimmung als solche keine normative Bedeutung zukommt. „Sie gewinnt ihren Gehalt vor allem im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen des Entwurfes, da sie die Absicht des Gesetzgebers verdeutlicht und damit eine Richtlinie für die Auslegung des Gesetzes vorgibt“ (vgl Blg LT 15. GP: RV 277). Der Vorschlagskommission kommt bei der Auswahl geeigneter Führungskräfte eine zentrale Stellung zu, bei deren Wahrnehmung die Mitglieder weisungsfrei sind und eigenverantwortlich die konkrete Auswahlentscheidung vorzubereiten haben (vgl Blg LT 15. GP: RV 277). Im Unterschied zu § 11 Abs 1 ObjektivierungsG des Burgenlandes enthält das ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg keine klare Norm, wonach dem Bewerber keinerlei Rechtsanspruch auf Betrauung mit der von ihm angestrebten Funktion hat und keinerlei Parteistellung zukomme. Vielmehr sagt § 6 Abs 1 ObjektivierungsG, dass die Entscheidung über die Bestellung einer Führungskraft der Landesregierung oder in den genannten Fällen der Geschäftsführung der Salzburger Landeskliniken (SALK) zustehe. Hieraus ist mE nach abzuleiten, dass auch das ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg aus dem Vorschlag der Vorschlagskommission dem Bewerber keinen Rechtsanspruch sowie Parteistellung zukommen lassen möchte. Die erläuternden Materialien zur StF des ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg enthalten hierzu keine Ausführungen.

ME nach ist auch das ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg ein Selbstbindungsgesetz und hat der DG bei seinem Handeln die Grundrechte, insb das dem Gleichheitssatz immanente Sachlichkeitsgebot zu beachten. In den erläuternden Materialien zur StF des ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg scheint man bewusst auf Distanz zum AusG zu gehen: „Auch der Bund als weitaus größter Dienstgeber im öffentlichen Bereich hat die 413 Besetzung von Planstellen im Bundesdienst gesetzlich geregelt. Das Ausschreibungsgesetz 1989 soll aber wegen der dort vorgesehenen umfangreichen und detailfreudigen Regelungen nicht als Vorbild für ein Landesgesetz herangezogen werden.“ Trotz diesem klaren Abgrenzungsversuch bestehen mE nach zwischen dem AusG und dem ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg erhebliche Parallelen. Unter Heranziehung der gegenständlichen E wird mE nach auch dem ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg ua die Verhinderung eines Schadens beim Bewerber immanent sein, weshalb dessen Verletzung einen Schadenersatzanspruch begründen kann, obwohl das öffentliche Interesse im Vordergrund steht. Wird unter Missachtung des Willkürverbotes der am besten qualifizierte Bewerber übergangen, kann dieser mE nach auf Grundlage des ObjektivierungsG des Bundeslandes Salzburg Schadenersatz fordern.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der vorliegenden E des OGH erstmals ausgesprochen wurde, dass ein übergangener Bewerber auf Grundlage des AusG grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch begehren kann. Die hierfür notwendige Voraussetzung, wonach der übergangene Bewerber zu beweisen habe, dass er tatsächlich der am besten qualifizierte war und bei rechtmäßiger Vorgangsweise und dem DG bzw der Begutachtungskommission eingeräumten Ermessensspielraum mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre, stellt allerdings eine erhebliche Hürde dar. Darüber hinaus können mE nach aus weiteren derartigen Gesetzen, wie bspw den ObjektivierungsG des Burgenlandes sowie des Bundeslandes Salzburg aufgrund der hier behandelten E ähnliche Rechtsfolgen abgeleitet werden.