Die Kl ist bei der Bekl, einem niederösterreichischen Medienunternehmen, seit August 1997 als redaktionelle Mitarbeiterin tätig; eine schriftliche Vereinbarung darüber schlossen die Parteien nicht ab. Sie begann ihre Tätigkeit mit dem Korrekturlesen von zwei Lokalzeitungen. Diese Arbeiten erledigte sie am Sonntag und Montag in der Zentrale der Bekl. Im Jahr 1999 wurde die Kl im Redaktionssystem Dialog eingeschult. Sie führte Nachbearbeitungen sowie Korrekturlesungen durch und nahm auswärtige Termine für zwei Lokalausgaben wahr. Zudem verfasste sie Artikel zu den ihr vorgegebenen Themen. Ihre fixen Arbeitstage waren Sonntag, Montag und dann auch Freitag in der Zentrale der Bekl. Ab dem Jahr 2001 war die Kl Hauptmitarbeiterin der Lokalredaktion und als Stellvertreterin der damaligen Lokalredaktionsleiterin tätig. Im Jahr 2002 wurde dann für die Lokalredaktion ein eigenes Büro eröffnet, wo die Kl einen eigenen Arbeitsplatz erhielt. Bis zur Schließung dieses Regionalbüros im September 2018 nutzte die Kl ausschließlich diesen ihr vorgegebenen Arbeitsplatz und die Infrastruktur der Bekl (zB Telefonnummer mit eigener Durchwahl). Sowohl den Kunden als auch allen Mitarbeitern war bekannt, dass die Kl dort von Mittwoch bis Sonntag anwesend war. Bis Sommer 2014 war sie faktisch die Stellvertreterin des Redaktionsleiters und vertrat diesen bei urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheiten. Bis zur Schließung der Lokalredaktion im September 2018 hatte die Kl nur über ihren PC im Regionalbüro Zugang zum Redaktionssystem der Bekl. Erst seit diesem Zeitpunkt arbeitet sie von zu Hause aus.

Der Redaktionsleiter, dessen Stellvertreterin und die Sekretärin der Lokalredaktion schicken Themenvorschläge an die Kl weiter, die die von ihr betreuten oder auch andere Gemeinden betreffen. Während der Erstellung der Zeitung kommunizieren sämtliche Mitarbeiter untereinander entweder mündlich im Büro oder auch per E-Mail. Die Kl ist zwar nicht verpflichtet, Artikel zu den Themenvorschlägen der Redaktionsleitung zu verfassen, macht dies aber regelmäßig, pünktlich und verlässlich. Seit Sommer 2014 findet eine fixe Redaktionssitzung (zuletzt jeweils am Mittwoch) statt, die bis zu 45 Minuten dauern kann, und die Kl nimmt regelmäßig daran teil. Am Mittwoch beginnt idR auch der technische Ablauf der Erstellung der Zeitung.

Die Parteien trafen keine konkreten Vereinbarungen über den Umfang der Anwesenheit der Kl in den Büroräumlichkeiten der Bekl. Die Arbeitszeit der Kl ist vielmehr durch den „Druckplan“ bestimmt. Von 2014 bis 2015 war Druckschluss Montag 9:00 Uhr; seit Oktober 2015 ist Druckschluss Montag 5:00 Uhr. Bis zur Schließung der Lokalredaktion im September 2018 arbeitete die Kl dort regelmäßig ab Mittwoch. An Montagen und Dienstagen nimmt sie die Auswärtstermine wahr, die ihr mitgeteilt werden.

Bis zur Schließung der Lokalredaktion im September 2018 war die Kl dort auch am Sonntag anwesend und mit dem Korrekturlesen und Fertigstellen der Seiten beschäftigt. Die Sonntagsarbeit im Ausmaß von zumindest sechs Stunden ist durch den Redaktionsschluss bedingt. Im klagsgegenständlichen Zeitraum leistete die Kl für die Bekl jeweils zumindest 30 Arbeitsstunden pro Woche. Wenn die Kl an einem Sonntag nicht arbeiten kann, teilt sie dies dem Redaktionsleiter mit.

Die Kl konsumierte auch nie mehr Urlaub als einem Angestellten der Bekl zustand. Der Urlaub sämtlicher Mitarbeiter wurde jährlich im Vorhinein zwischen allen für die Lokalredaktion tätigen Personen im Rahmen einer Grobplanung im Frühjahr jedes Jahres besprochen und im Outlook eingetragen. 419

Im Jahr 2015 ersuchte die Kl den Redaktionsleiter eine Woche vor den Semesterferien um Urlaub in den Semesterferien. Das Ersuchen wurde zwar nicht abgelehnt, löste aber folgende E-Mail des Redaktionsleiters aus: „Thema Wahl: Nachdem deine Aktion, am Wahlsonntag lieber Ski zu fahren statt zu arbeiten, an Unkollegialität (dem ganzen Team gegenüber) und Respektlosigkeit (mir gegenüber) nicht zu überbieten ist, erwarte ich dich am kommenden Mittwoch (zwischen 9 und 11.30) oder Donnerstagvormittag (zwischen 9 und 12) bei mir im Büro, um über deine Zukunft bei der ***** L***** zu reden.“

Die Kl suchte daraufhin vergeblich nach Unterstützung bei einem für Personalangelegenheiten zuständigen Mitarbeiter sowie beim BR. Nach dem Gespräch mit dem Redaktionsleiter ließ dieser die Kl zunächst nur die Kulturseite und das Korrekturlesen am Sonntag machen und kürzte ihr Pauschalhonorar. Nach einiger Zeit gab er der Kl bekannt, dass sie zwar weiterhin für das Unternehmen arbeiten könne, dafür aber die Urlaubsvertretungen im Sommer machen müsse.

Die Kl wurde immer entsprechend ihrem Arbeitsaufwand mit einem Pauschalbetrag entlohnt. Für Sonderprodukte erhielt die Kl nach Legen einer Honorarnote eine gesonderte, festgelegte Entlohnung.

Die Kl begehrt von der Bekl 57.196,12 € brutto sA als Entgeltdifferenz zwischen dem bezogenen Entgelt im Zeitraum von November 2013 und August 2016 und jenem, das ihr aufgrund des KollV für die bei österreichischen Tages- und Wochenzeitungen und deren Nebenausgaben sowie redaktionellen digitalen Angeboten angestellten Redakteure, Redakteursaspiranten und DN des technisch redaktionellen Dienstes zustünde. Weiters begehrt sie die Feststellung, dass zwischen den Streitteilen ein unbefristeter Angestelltendienstvertrag bestehe. [...] Ihr monatliches Pauschalhonorar von 1.300 € brutto für eine regelmäßig geleistete Wochenarbeitszeit von 30 Stunden habe sie auch bei urlaubs- oder krankheitsbedingter Abwesenheit erhalten.

Die Bekl bestritt das Klagebegehren [...]. Die Kl sei mangels Vorgaben der Bekl in ihrer Tätigkeit weder an eine vorgegebene Arbeitszeit noch an einen bestimmten Arbeitsort gebunden. [...]

Die Erstgericht wies das Klagebegehren im 2. Rechtsgang ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Bei der Beurteilung, ob ein echter Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorliege, seien die Besonderheiten der journalistischen Tätigkeit zu berücksichtigen. Die mangelnde Pflicht zur Übernahme von Aufträgen und zur Anwesenheit, die fehlende Bindung an eine vorgegebene Arbeitszeit und die nur freiwillige Teilnahme an Redaktionssitzungen würden für einen freien Dienstvertrag sprechen, für einen echten Arbeitsvertrag bei Journalisten hingegen etwa die Pflicht, über Abwesenheiten Rechenschaft abzulegen und längere Abwesenheiten genehmigen zu lassen. Hier liege ein freier Dienstvertrag vor. Die Parteien hätten keine konkrete Vereinbarung über den Umfang der Anwesenheit der Kl in der Lokalredaktion getroffen. [Es] sei nicht zu entnehmen, dass die Kl verpflichtet wäre, in der Lokalredaktion anwesend zu sein, an den Redaktionssitzungen teilzunehmen, dass sie ihren Arbeitsort nicht frei wählen könnte oder eine Urlaubsvereinbarung treffen müsste. [...] Die persönliche Abhängigkeit der Kl zur Bekl sei insgesamt nur als „schwach ausgeprägt“ zu beurteilen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Kl [...].

Die Revision der Kl ist zulässig und iSd subsidiär gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1.1. Das Berufungsgericht hat die von der Rsp des OGH entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen einem echten Arbeitsvertrag und einem freien Dienstvertrag zutreffend dargestellt. Danach (und zusammenfassend) unterscheidet sich der echte Arbeitsvertrag vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des AN vom AG, dh die Unterworfenheit des AN unter die funktionelle Autorität des AG (RS0021332; RS0021306). Die verschiedenen Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen aber nicht alle gemeinsam vorliegen, sondern können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (RS0021284 [T11, T20]; RS0021306 [T10]).

1.2. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind im Allgemeinen vor allem die Weisungsgebundenheit des zur Arbeitsleistung Verpflichteten, insb hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht des AN, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem AG zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge, einschließlich der Kontrollunterworfenheit und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den DG (9 ObA 50/18w ua).

1.3. Davon unterscheidet sich der freie Dienstvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und an jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend sind, und die Möglichkeit, die selbst gewählte Gestaltung jederzeit wieder zu ändern (RS0021518; RS0021743). Die Verpflichtung zur regelmäßigen dauernden Dienstleistung steht für sich genommen der Annahme eines freien Dienstverhältnisses nicht entgegen (RS0021749).

1.4. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist als entscheidendes Kriterium der Fremdbestimmung der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen. Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vor, wobei in vielen Fällen derartige Verträge ohne Weisungen gar nicht vorstellbar sind. Unter persönlichen Weisungen hingegen versteht man Weisungen, die die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben und die, soweit sie berechtigt 420 nach dem Vertragsinhalt erteilt werden, die eigene Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Dienstleistung weitgehend ausschalten (RS0021518 [T23]). Wenn die für den Arbeitsvertrag typische individuelle Weisung des AG dort, wo die Arbeitsleistung innerhalb eines organisierten Betriebs erbracht wird, weitgehend durch die Eingliederung des AN in die betriebliche Ordnung mit ihren vielfältigen Überordnungs- und Unterordnungsbeziehungen vermittelt wird, kann in Grenzfällen die vereinbarte Bindung an bestimmte sachliche Erfordernisse und Grundsätze in Verbindung mit einer ausschließlichen, den AN voll in Anspruch nehmenden Beschäftigung die freie Bestimmung des eigenen Verhaltens bereits so weit einschränken, dass von persönlicher Abhängigkeit gesprochen und demgemäß ein Arbeitsverhältnis angenommen werden muss (RS0021375 [T3]).

2.1. Der OGH hat zu verschiedenen Tätigkeiten von DN im Medienbereich bereits in mehreren Entscheidungen Stellung genommen (vgl RS0021375):

2.2. In der grundlegenden E 4 Ob 104/80(= JBl 1982, 449 [krit Schrammel] = DRdA 1982, 191 [zust Strasser] = ZAS 1982/110 [krit Tomandl]) beurteilte der OGH das Arbeitsverhältnis einer „freien Mitarbeiterin“ des ORF als Arbeitsverhältnis iSd § 1151 ABGB. Dabei maß er dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, dass sich die programmgestaltende Tätigkeit der dortigen Kl nicht etwa auf gelegentliche, in unregelmäßigen Zeitabständen herzustellende Berichte und Reportagen beschränkte, sondern sie vielmehr an einer Reihe periodisch wiederkehrender Informations- und Kultursendungen des Hörfunks und des Fernsehens mitarbeitete. Die Kl hatte diese Tätigkeit schon seit Jahren im gleichen Umfang ausgeübt und dabei die ihr erteilten Produktionsaufträge immer angenommen und ausgeführt. Diese intensive Einbindung in den regelmäßigen Programmablauf musste nach Auffassung des OGH dazu führen, dass die Bekl auch ohne besondere rechtliche Bindung mit der regelmäßigen Anwesenheit der Kl und demgemäß auch für die Zukunft mit einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit im bisherigen Umfang rechnen habe können. Dem Umstand, dass die Kl formell in der Lage gewesen wäre, einen ihr erteilten Auftrag im Einzelfall abzulehnen oder etwa auch einer Redaktionskonferenz fernzubleiben, komme demgegenüber angesichts der tatsächlichen, durch eine nahezu vollständige Einbindung der Kl in den Produktionsmechanismus der Bekl gekennzeichneten Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Es fehle bei dieser Sachlage an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien beabsichtigt hätten, das zwischen ihnen bestehende Verhältnis „so unabhängig und frei wie nur möglich zu gestalten“. Da es für die Annahme des (schlüssigen) Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses iSd § 1151 ABGB nur auf die tatsächliche Gestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen ankomme, wäre es Sache der Bekl gewesen, einer solchen Entwicklung durch eine entsprechende Gestaltung der Verwendung der Kl vorzubeugen, hätte sie hier das Zustandekommen eines echten Arbeitsvertrags vermeiden wollen.

2.3. In der E 4 Ob 51/81 hatte der OGH über die Tätigkeit eines Regisseurs zu urteilen. Er knüpfte dabei an die E 4 Ob 104/80 an und hob hervor, dass ein Regisseur, der für den ORF über längere Zeit hindurch regelmäßig Dienstleistungen erbringe, wobei er seine ganze Arbeitskraft einsetze, einen Urlaubsantritt dem DG melde, zu Produktionen bei anderen Produktionsfirmen ohne Einfluss auf das Honorar eingesetzt werde, zum ORF in einem Angestelltenverhältnis iSd AngG stehe, auch wenn für ihn die theoretische Möglichkeit bestanden hätte, einen Auftrag abzulehnen. Das Fehlen zeitlicher und örtlicher Gebundenheit wie es sonst für ein Arbeitsverhältnis typisch sei, entspreche dem Wesen der Tätigkeit eines Regisseurs und spreche deshalb nicht gegen die AN-Eigenschaft. Wesentlich sei die faktische Einordnung in die Betriebsorganisation und die intensive Einbindung des Kl in den Betrieb der Bekl, die mit den Arbeitsleistungen des Kl rechnen habe können und auch tatsächlich damit gerechnet habe.

2.4. In der folgenden E 4 Ob 8/81 (=

[zust Wachter]) setzte sich der OGH erneut – unter Hinweis auf die beiden Vorentscheidungen – mit der Tätigkeit eines Rundfunkmitarbeiters auseinander. Die beiden dortigen Kl arbeiteten an einer Reihe periodisch wiederkehrender Fernsehsendungen im Bereich der Kultur und der Wissenschaft mit. Sie übten diese Tätigkeit schon seit Jahren im gleichen Umfang aus und hatten dabei, von unvermeidlichen Terminkollisionen abgesehen, die ihnen erteilten Produktionsaufträge immer angenommen und ausgeführt. Der OGH betonte auch in dieser E, dass die intensive Einbindung in den regelmäßigen Programmablauf des bekl Rundfunkunternehmens zwangsläufig dazu führen musste, dass die Bekl auch ohne besondere rechtliche Bindung mit der regelmäßigen Anwesenheit und Mitarbeit der Kl und demgemäß auch für die Zukunft mit einer Fortsetzung ihrer programmgestaltenden Tätigkeit im bisherigen Umfang rechnen habe können. Dem Umstand, dass die Kl formell in der Lage gewesen wären, ihnen erteilte Aufträge im Einzelfall abzulehnen oder aber auch einer Redaktionskonferenz oder Redaktionssitzung fernzubleiben, komme angesichts der tatsächlichen, durch eine weitgehende Einbindung der Kl in den Produktionsmechanismus der Bekl gekennzeichnete Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. In ihrer Gesamtheit betrachtet, gehe die einvernehmliche faktische Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien weit über freie Dienstverhältnisse hinaus. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien beabsichtigt hätten, das zwischen ihnen bestehende Verhältnis „so unabhängig und frei wie nur möglich zu gestalten“, fehlten auch hier.

2.5. In der E 9 ObA 108/88verneinte der OGH das Vorliegen eines „echten“ Arbeitsvertrags. Die Kl sei im Rahmen ihrer journalistischen Tätigkeit bei einer Zeitung nicht an eine Arbeitszeit gebunden gewesen, habe keine Anwesenheitspflicht gehabt, an den Redaktionssitzungen nicht teilgenommen, keine Fotos auszuwählen gehabt, sei mit den termingebundenen, vom einzelnen Redakteur überwiegend 421 zeitlich nicht disponiblen Tätigkeiten nicht befasst und auch mit dem Umbruch und der Korrektur nicht beschäftigt gewesen.

2.6. In der E 9 ObA 219/89 qualifizierte der OGH die journalistische Tätigkeit der Kl in einer Zeitschriftenredaktion hingegen als Arbeitsverhältnis iSd § 1151 Abs 1 ABGB. Die Kl habe Tätigkeiten ausgeübt, wie sie von einem AN im Rahmen eines Arbeitsvertrags erbracht würden. Abgesehen von der organisatorischen Gebundenheit und Weisungsunterworfenheit hinsichtlich der Tätigkeit an sich, hätte sich die Kl in der maßgeblichen Zeit „ganz und in vollem Umfang“ der journalistischen Tätigkeit für die Bekl gewidmet. Ihre persönliche Abhängigkeit sei soweit gegangen, dass sie die Bekl gewissermaßen um Urlaub ersuchen hätte müssen, um für 14 Tage verreisen zu dürfen. Die Kl hätte somit weder den Ablauf der Arbeit selbst regeln oder ändern noch frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens arbeiten können.

2.7. Auch in der E 9 ObA 189/95 ging der OGH unter Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsablauf eines Journalisten eines internationalen Fachzeitschriftenverlags, der fast täglich in seinem von der Bekl eingerichteten repräsentativen Arbeitszimmer mit Sekretariat organisatorische Dinge besprochen habe und der in den Betriebsablauf eingebunden gewesen sei, von einem echten Arbeitsverhältnis aus.

2.8. Hingegen hat der OGH in der E 9 ObA 110/06adie Beurteilung der Vorinstanzen der Kl als freie DN im Einzelfall als vertretbar angesehen.

3. Im Gleichklang mit der Judikatur des OGH beurteilt auch der VwGH die jeweilige Beschäftigung eines DN dann als Beschäftigungsverhältnis nach § 4 (Abs 1 Z 1) Abs 2 ASVG, wenn der jeweilige DN im Rahmen seiner redaktionellen bzw journalistischen Tätigkeit in die Organisation und die Abläufe des Betriebs tatsächlich in einem solchen Maße eingebunden ist, dass eine für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des DN durch die Beschäftigung vorliegt (vgl 2006/08/0333; 2008/08/0152).

4. Für die Beurteilung, ob im Einzelfall ein echter Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorliegt, ist nach der Rsp nicht auf die Bezeichnung und die Gestaltung des schriftlichen Vertrags, sondern auf die allenfalls abweichende tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien abzustellen (RS0111914 [T8]). Entscheidend ist vor allem, wie der Vertrag in der jahrelang dauernden Vertragsbeziehung tatsächlich gelebt wurde (RS0111914 [T4]; vgl 8 ObA 39/08f).

5. Andere als die vorstehend dargestellten Gesichtspunkte führen auch die Parteien in ihren Rechtsmittelschriften nicht ins Treffen. Strittig ist aber im Revisionsverfahren das Ergebnis der Anwendung der maßgeblichen Unterscheidungskriterien auf den konkreten Fall. Dazu hat der Senat erwogen:

5.1. Ausgehend von der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien ist hier entscheidend, dass die Kl in einem hohen Maß in die redaktionelle Arbeitsorganisation der Bekl, bestimmt durch den wöchentlichen technischen Ablauf der Zeitungserstellung von der Redaktionssitzung bis hin zur druckreifen Fertigstellung der Zeitung am Sonntag, eingebunden ist und insb durch den von der Bekl vorgegebenen Druckschluss auch eingebunden sein muss. Bis zur Schließung des Regionalbüros im September 2018 musste die Kl ihren von der Bekl vorgegebenen Arbeitsplatz und die Infrastruktur der Bekl nutzen, weil sie nur über ihren PC im Regionalbüro Zugang zum Redaktionssystem der Bekl hatte. Die Bekl konnte sich bis 2018 aufgrund der jahrelang gleichgebliebenen und einvernehmlichen Gestaltung der Arbeitsabläufe auch darauf verlassen, dass die Kl dort von Mittwoch bis Sonntag anwesend war und auch an den wöchentlich stattfindenden Redaktionssitzungen teilnahm. Zudem verrichtete die Kl sowohl für andere Mitarbeiter als auch den Redaktionsleiter diverse Vertretungstätigkeiten im Falle deren Abwesenheiten.

5.2. In fachlicher Hinsicht ist die Kl zwar nicht verpflichtet, Artikel zu den Themenvorschlägen der Redaktionsleitung zu verfassen, macht dies aber regelmäßig, pünktlich und verlässlich, sodass der Umstand der mangelnden Leistungsverpflichtung in der Gesamtabwägung nur von untergeordneter Bedeutung ist. Die Redaktionsleitung darf auch darauf vertrauen, dass die Kl zu den ihr vorgeschlagenen Themen Artikel verfasst und sie erwartet dies auch von ihr.

5.3. Im klagsgegenständlichen Zeitraum leistete die Kl für die Bekl jeweils (nach den von der Bekl bekämpften Feststellungen) zumindest 30 Arbeitsstunden pro Woche. Selbst nach den von der Bekl in der Beweisrüge ihrer Berufungsbeantwortung (wiederholt in der Revisionsbeantwortung) begehrten Ersatzfeststellung arbeitete die Kl durchschnittlich rund 15 Stunden pro Woche für die Bekl. Sie konsumierte nie mehr Urlaub als dieser auch den anderen Angestellten der Bekl zustand. Die Bekl konnte damit rechnen, dass die Kl maximal 5 Wochen Urlaub pro Jahr konsumiert. Auch wenn die Kl nicht offiziell im EDV-System der Bekl um Urlaub ansuchen muss, so wird doch der Urlaub sämtlicher Mitarbeiter jährlich im Vorhinein zwischen allen für die Lokalredaktion L* tätigen Personen im Rahmen einer Grobplanung im Frühjahr jedes Jahres besprochen.

5.4. Dass die Parteien das Vertragsverhältnis der Kl gerade nicht „so unabhängig und frei wie nur möglich“ gestalten wollten und die Bekl selbst von einem – mit einem freien Dienstverhältnis nicht in Einklang zu bringenden – Über-/Unterordnungsverhältnis und dem Recht, der Kl persönliche Weisungen zu erteilen, ausging, zeigt die Reaktion des Vorgesetzten auf den Urlaub der Kl in den Semesterferien 2015 in plastischer Weise.

5.5. Zusammengefasst liegt im konkreten Fall eine jahrelange intensive Einbindung der ausschließlich für die Bekl tätigen Kl in den Redaktionsablauf vor, sodass die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Möglichkeiten der freien Gestaltung des Arbeitsverhältnisses nur als rein theoretischer Natur anzusehen sind. Bei der anzustellenden Gesamtabwägung des von den Parteien tatsächlich gelebten Vertragsverhältnisses fallen sie nicht maßgeblich 422ins Gewicht. Die Bekl konnte aufgrund der festgestellten faktischen Einordnung der Kl in die Betriebsorganisation auch ohne besondere rechtliche Bindung mit der regelmäßigen Anwesenheit der Kl und demgemäß auch für die Zukunft mit einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit im bisherigen Umfang rechnen.

Im Ergebnis ist daher hier vom Vorliegen eines „echten“ Arbeitsverhältnisses auszugehen.

6.1. Zu der von der Bekl in der Revisionsbeantwortung erhobenen Rüge gegen das berufungsgerichtliche Verfahren, weil das Berufungsgericht seine Beweisrüge unbehandelt ließ, ist Folgendes auszuführen:

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht die Erledigung der vom Berufungsgegner in seiner Berufungsbeantwortung erhobenen Mängel- und Beweisrüge zur entscheidungswesentlichen Feststellung unterlassen hat. [...]

7.3. Dass der Kl grundsätzlich keine festen Arbeitszeiten von der Bekl vorgegeben wurden, geht aus dem festgestellten Sachverhalt ohnedies hervor. Entscheidend ist hier aber, dass die Kl, wie oben erwähnt, in einem hohen Maß in die redaktionelle Arbeitsorganisation der Bekl, bestimmt durch den wöchentlichen technischen Ablauf der Zeitungserstellung von der Redaktionssitzung bis hin zur druckreifen Fertigstellung der Zeitung am Sonntag, eingebunden ist und insb durch den von der Bekl vorgegebenen Druckschluss auch eingebunden sein muss. [...].

In Stattgebung der Revision der Kl war die Entscheidung des Berufungsgerichts daher aufzuheben und ihm die neuerliche Entscheidung unter Behandlung auch der Tatsachenrüge, soweit die Bekl darin die festgestellten von der Kl geleisteten Arbeitsstunden bekämpft (Berufungsbeantwortung Pkt V 3.1 ff), aufzutragen.