Dem Bekl wurde das klagsstattgebende Urteil erster Instanz am 29.1.2020 durch Hinterlegung zugestellt. Die Sendung wurde nach Ablauf der Hinterlegungsfrist als nicht behoben an das Erstgericht retourniert.

Am 14.5.2020 beantragte der Bekl die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und erhob unter einem Berufung. Dem Bekl sei eine Benachrichtigung zur Hinterlegung nicht zugestellt worden; falls doch, müsste er sie versehentlich mit der ebenfalls zugestellten Werbung entsorgt haben.

Das Erstgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag als verspätet zurück.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bekl nicht Folge, änderte aber den Spruch des angefochtenen Beschlusses dahin ab, dass der Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen wurde.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Bekl unterliegt zwar nicht dem Rechtsmittelausschluss nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, weil eine abändernde Entscheidung vorliegt, wenn die erste Instanz den Wiedereinsetzungsantrag als verspätet zurückweist, das Rekursgericht den Antrag hingegen aus sachlichen Gründen abweist. Der Bekl vermag aber keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Die unverschuldete Unkenntnis einer Partei von einer ordnungsgemäßen Zustellung ist ein Wiedereinsetzungsgrund nach § 146 Abs 1 ZPO. Der behauptete Wiedereinsetzungsgrund ist vom Wiedereinsetzungswerber zu bescheinigen.

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob der Bekl die Hinterlegungsnachricht gesehen und sie bewusst ignoriert hat oder ob er diese in irgendeiner Form verloren bzw irrtümlich mit Werbematerial weggeworfen hat.

Ausgehend von dieser (von ihm übernommenen) Negativfeststellung kam das Rekursgericht zu dem Schluss, dass der Bekl den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrund nicht dargetan hat bzw unklar geblieben ist, ob ein Hinderungsgrund iSd § 146 Abs 1 ZPO überhaupt eingetreten ist.

Aus diesem Grund stellt sich nach Ansicht des OGH auch die Frage nicht, ob dem Wiedereinsetzungswerber ein Verschulden zur Last zu legen ist, das die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hindert. Das würde nämlich voraussetzen, dass es ihm gelungen ist, einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen. Das war für den OGH aber hier nicht der Fall.