Der DG (ORF) meldete die Kl von 30.9.2014 bis 4.1.2016 durchgehend als Angestellte zur SV an. Im Zuge der Schwangerschaft besprach die Kl mit ihren Vorgesetzten, dass sie mit Beginn des Beschäftigungsverbots nicht mehr arbeiten würde. Es wurde jedoch ein Datum festgelegt, an dem die Kl die Arbeit wieder aufnehmen sollte. Die Kl behielt ihren Dienstausweis, ihren E-Mail-Account sowie den elektronischen Zugang zu den Redaktionssystemen. Niemand erklärte der Kl, dass ihr Vertragsverhältnis vom DG beendet würde. Mit 5.1.2016 stellte die Kl vorübergehend ihre Tätigkeit ein und bezog Wochengeld. Der DG meldete die Kl mit dem Abmeldegrund „Zeitablauf“ von der SV ab und bezahlte eine Urlaubsabfindung. Die Kl war von dieser Abmeldung nicht informiert. Die Kl hatte aus Anlass der Geburt ihres Kindes A* einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld beantragt und auch tatsächlich bezogen.

Von 2.5.2017 bis 5.4.2019 war die Kl wiederum in der bereits geschilderten Form für denselben DG (ORF) tätig und war wieder durchgehend als Angestellte zur SV gemeldet. Es hatte sich weder an den organisatorischen noch an den inhaltlichen Umständen ihrer Arbeit etwas geändert. Insb wurde der Kl auch in diesem Zeitraum niemals mitgeteilt, dass mit jedem Arbeitsauftrag eine neue Zusammenarbeit oder ein neues Vertragsverhältnis begründet würde, welches mit Erledigung des Auftrags befristet sei oder sonst zu einem bestimmten Zeitpunkt enden würde. Vielmehr wurden der Kl wiederum regelmäßig und fortlaufend Arbeitsaufträge erteilt. Aufgrund der neuerlichen Schwangerschaft der Kl vereinbarte sie mit ihren Vorgesetzten, dass sie mit Beginn des Beschäftigungsverbots nicht mehr arbeiten würde. Auch diesmal wurde bereits ein Zeitpunkt festgelegt, an dem die Kl ihre Arbeit wieder aufnimmt. Die Kl beendete vorübergehend die Arbeitsleistungen und bezog Wochengeld. Der DG meldete sie von der SV ab und bezahlte erneut eine Urlaubsabfindung. Aus Anlass der Geburt ihres Kindes L* stellte die Kl wiederum einen Antrag auf Zuerkennung einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes.

Die Bekl erließ zwei an die Kl gerichtete Bescheide. Mit dem einen Bescheid widerrief sie die Zuerkennung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes für das Kind A* und verpflichtete rückwirkend die Kl zur Rückzahlung des Kinderbetreuungsgeldes von insgesamt € 10.740,44. Mit dem zweiten Bescheid wies sie den Antrag auf Zuerkennung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes für das Kind L* ab. Die Kl hat gegen beide Bescheide Klage eingebracht. Die Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Bekl vertritt die Auffassung, es seien zwei Dienstverhältnisse vorgelegen, die jeweils vor Beginn des Beschäftigungsverbots geendet hätten. Deshalb liege keine anspruchsunschädliche Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG 1979 iSd § 24 Abs 2 KBGG vor.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt und sprach aus, dass die Kl nicht zur Rückzahlung verpflichtet sei. Es verpflichtete die Bekl zur Leistung eines einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes anlässlich der Geburt des Kindes L*. Das Erstgericht kam zum Ergebnis, dass aus dem jahrelangen Verhalten der Vertragspartner ein fortdauernder Bindungswille der Parteien abgeleitet werden könne. Es bestehe ein unbefristetes Rahmendienstverhältnis, das von keinem der Vertragspartner vor den Geburten der Kinder der Kl beendet worden sei. Die Vereinbarungen über die Aussetzung der Arbeitsleistungen und der Entgeltpflicht im Zusammenhang mit den Geburten der Kinder seien als Karenzierungsvereinbarungen zu werten. Die einseitig vom DG vorgenommene Abmeldung von der SV und Auszahlung einer Urlaubsabfindung führe nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses. Daher habe bis zur Geburt der Töchter jeweils bei aufrechtem Dienstverhältnis bloß ein Beschäftigungsverbot nach dem MSchG bestanden.

Gegen diese E erhob die Bekl Berufung. Sie vertrat die Auffassung, dass kein unbefristetes Dienstverhältnis vorlag, sondern mehrere befristete Dienstverhältnisse iSd § 32 Abs 5 ORF-G abgeschlossen worden seien. Jedenfalls sei aber das Dienstverhältnis jeweils mit Beginn des Beschäftigungsverbots beendet worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl nicht Folge, ließ die Revision nicht zu und bestätigte die Auffassung des Erstgerichts.

Die dagegen von der Bekl erhobene außerordentliche Revision war nicht zulässig.408

„2. Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens setzt nach § 24 Abs 1 Z 2 KBGG voraus, dass „dieser Elternteil in den letzten 6 Monaten (BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53: 182 Tagen) unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß Abs 2 war, sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken“.

Die Legaldefinition der Erwerbstätigkeit in § 24 Abs 2 KBGG lautet:

„Unter Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes versteht man die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53: kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit. Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 6 Monate (BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53: 182 Kalendertage) andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz 1979 [...] oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften [...].“

3. Der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit sind Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG (oder nach gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften) nicht schlechthin gleichgestellt, sondern nur „Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser Erwerbstätigkeit“während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG (oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften). Daraus leitet der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab, dass während dieser Zeit des Beschäftigungsverbots eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit, etwa ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis oder ein aufrechtes Gewerbe, bestehen muss, da nur eine bestehende Erwerbstätigkeit unterbrochen werden könne (10 ObS 170/11i […]; 10 ObS 110/12t; 10 ObS 42/13v […]; 10 ObS 49/13y; 10 ObS 52/20z). Die Erwerbstätigkeit muss daher während des Beschäftigungsverbots aufrecht bleiben […].

4. Im vorliegenden Fall kamen die Vorinstanzen zum Ergebnis, dass die Klägerin bereits seit dem Jahr 2014 in einem unbefristeten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zu ihrem Dienstgeber gestanden ist, das weder vor der Geburt des ersten noch vor der Geburt des zweiten Kindes geendet hat. Daraus leiteten sie die Berechtigung des Anspruchs der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für die strittigen Zeiträume ab.

5. Die Beklagte macht in ihrer außerordentlichen Revision als erhebliche Rechtsfrage geltend, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu, ob in den Fällen, in denen ein Beschäftigungsverhältnis in den Anwendungsbereich des ORF-G, insbesondere von § 32 Abs 5 ORF-G falle, eine durchgehende sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinn des § 24 Abs 1 Z 2, Abs 2 KBGG vorliege. […] Dass die Vertragsparteien in der von den Vorinstanzen angenommenen Rahmenvereinbarung über die Tätigkeit der Klägerin bereits einen Beendigungstermin vereinbart hätten (konkret den 4.1.2016 oder den 5.4.2019), behauptet die Revisionswerberin nicht. Dafür bietet der festgestellte Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte, weil die Abmeldung der Klägerin von der Sozialversicherung und das Aussetzen ihrer Tätigkeit nach den Feststellungen jeweils erst infolge des Eintritts einer Schwangerschaft erfolgten. § 32 Abs 5 ORF-G enthält eine Sonderregel für befristete Arbeitsverhältnisse journalistischer und programmgestaltender Mitarbeiter des ORF […]. Nach § 32 Abs 5 Z 1 ORF-G können befristete Arbeitsverhältnisse solcher Mitarbeiter ohne zahlenmäßige Begrenzung unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass dadurch ein unbefristetes Dienstverhältnis entsteht (die Unionsrechtskonformität dieser Bestimmung offen lassend 9 ObA 25/20x, Pkt 7). § 32 Abs 5 Z 2 ORF-G sieht eine Verständigungspflicht des Unternehmens für den Fall vor, dass dieses beabsichtigt, ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht mehr abzuschließen […].

Ein befristetes Arbeitsverhältnis ist durch die Vereinbarung eines objektiv feststellbaren Endzeitpunkts charakterisiert (vgl RS0028403; RS0109439) […].

Dass die Vertragsparteien in der von den Vorinstanzen angenommenen Rahmenvereinbarung über die Tätigkeit der Klägerin bereits einen Beendigungstermin vereinbart hätten (konkret den 4.1.2016 oder den 5.4.2019), behauptet die Revisionswerberin nicht. Dafür bietet der festgestellte Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte, weil die Abmeldung der Klägerin von der Sozialversicherung und das Aussetzen ihrer Tätigkeit nach den Feststellungen jeweils erst infolge des Eintritts einer Schwangerschaft erfolgten.

Die Revisionswerberin steht in ihrem Rechtsmittel – folgerichtig – auch nicht auf dem Standpunkt, es seien ein oder mehrere befristete Dienstverhältnisse vorgelegen, auf die § 32 Abs 5 ORF-G direkt zur Anwendung käme. Sie sieht in § 32 Abs 5 ORF-G lediglich einen Anhaltspunkt dafür, dass zwischen den Vertragsparteien hintereinander mehrere – wenn auch nicht befristete – Dienstverhältnisse bestanden hätten. § 32 Abs 5 ORF-G setzt aber das Vorliegen befristeter Dienstverhältnisse voraus; diese Bestimmung kommt daher – wie bereits das Erstgericht erkannte – im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. […]

6. Das Revisionsvorbringen zielt im Übrigen darauf ab, die Vorinstanzen hätten jeweils eine Beendigung des Dienstverhältnisses der Klägerin 409[…] annehmen müssen, die sich aus der Abmeldung der Klägerin von der Sozialversicherung unter Angabe des Grundes „Zeitablauf“ anstatt „Karenz nach Mutterschutzgesetz 1979“ sowie aus der Auszahlung einer Urlaubsabfindung und deren Annahme durch die Klägerin ableite. Dieses Vorbringen zielt auf das Vorliegen einer konkludenten Arbeitgeberkündigung oder einer konkludenten einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses ab. Die Vorinstanzen gingen hingegen davon aus, dass die Parteien lediglich eine Karenzierungsvereinbarung bei aufrechtem Bestand des Arbeitsverhältnisses (vgl RS0028497) getroffen hätten.

Die Arbeitgeberkündigung kann auch durch schlüssige Handlungen im Sinn des § 863 ABGB ausgesprochen werden (RS0031654; RS0028633). Auch eine einvernehmliche Auflösung eines Dienstverhältnisses kann schlüssig vereinbart werden. […] Ob eine konkludente Willenserklärung vorliegt und welchen Inhalt sie gegebenenfalls hat, ist regelmäßig einzelfallbezogen und begründet daher im Allgemeinen keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RS0109021 [T5, T6]). Im vorliegenden Fall stützten die Vorinstanzen ihre Beurteilung, dass keine Auflösung stattgefunden habe, sondern die Vertragsparteien lediglich den Zeitraum festgelegt hätten, während dessen die Klägerin infolge der Geburten ihre Arbeitsleistungen aussetzen würde, maßgeblich darauf, dass jeweils der Zeitpunkt festgelegt wurde, zu dem sie ihre Arbeit wieder aufnehmen sollte und sie bis dahin ihren Dienstausweis, ihren E-Mail-Account und ihren elektronischen Zugang zu den Redaktionssystemen des Dienstgebers behielt. Diese Beurteilung bewegt sich im Rahmen der in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entwickelten Grundsätze.

Es trifft zwar zu, dass die Auszahlung einer Urlaubsersatzleistung nach § 10 UrlG die Beendigung des Dienstverhältnisses voraussetzt. Selbst wenn dies der Klägerin bekannt gewesen sein sollte, ist die erfolgte Auszahlung aber nicht isoliert, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen, die auch die auf einen Verbleib der Klägerin im aufrechten Dienstverhältnis hindeutenden Umstände einbezieht.

Auch der in der Abmeldung von der Sozialversicherung angegebene Grund („Zeitablauf“) schließt als bloße Wissenserklärung die Qualifikation der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung als Karenzierung bei aufrechtem Dienstverhältnis nicht aus (vgl 8 ObA 216/96). […]“

Gegenstand des Revisionsverfahrens war der Anspruch der Kl auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens. Strittig war in dritter Instanz nur noch die Frage, ob das Dienstverhältnis der Kl zu ihrem DG (ORF) jeweils am Tag vor Beginn des Wochengeldbezugs endete oder bloß karenziert war. Eine bloß vorübergehende Unterbrechung steht im Gegensatz zu einer Beendigung der Erwerbstätigkeit nämlich dem Bezug einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes gem § 24 KBGG nicht entgegen.

Der Anspruch der Kl auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld war aus Anlass der Geburt des Kindes A* nach § 24 KBGG idF BGBl I 2013/117 (§ 50 Abs 7 KBGG) und aus Anlass der Geburt des Kindes L* nach § 24 KBGG idF BGBl I 2016/53zu beurteilen (§ 50 Abs 14 KBGG betreffend § 24 Abs 1 Z 2 und Abs 2 KBGG). Die Änderungen in den hier anzuwendenden Bestimmungen des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG (Ersatz der Wortfolge „6 Monate“ durch „182 Tage“) und des § 24 Abs 2 KBGG (Einfügung des Klammerausdrucks „[kranken- und pensionsversicherungspflichtigen]“ nach dem Wort „sozialversicherungspflichtigen“) waren im vorliegenden Fall nicht relevant.

Die Kl sowie die Vorinstanzen waren im konkreten Fall von einem unbefristeten Dienstverhältnis ausgegangen, das während des Beschäftigungsverbots bloß unterbrochen war. Die Bekl hingegen vertrat die Auffassung, dass das Dienstverhältnis mit Beginn des Beschäftigungsverbots jeweils beendet worden war und damit die Voraussetzungen des § 24 Abs 2 KBGG nicht erfüllt sei. Sie führte in diesem Zusammenhang zwei Argumente für ihren Rechtsstandpunkt an. Zum einen spreche die Sonderregel des § 32 Abs 5 ORF-G dafür, zum anderen sei die Kl mit Beginn des Beschäftigungsverbots von der SV abgemeldet und ihre Urlaubsabfindung ausbezahlt worden war. Beide Argumente hielt der OGH jedoch nicht für überzeugend.

Bereits die Vorinstanzen waren zum Ergebnis gekommen, dass die Kl seit dem Jahr 2014 in einem unbefristeten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zu ihrem DG gestanden ist, das weder vor der Geburt des ersten noch vor der Geburt des zweiten Kindes geendet hat. Die Abmeldung der Kl von der SV und das Aussetzen ihrer Tätigkeit erfolgten nach den Feststellungen jeweils infolge des Eintritts einer Schwangerschaft. Es lag damit keine Vereinbarung eines objektiv feststellbaren Endzeitpunkts und folglich auch kein befristetes Dienstverhältnis vor. Da aber § 32 Abs 5 ORF-G das Vorliegen von befristeten Dienstverhältnissen voraussetzt, verneinte der OGH im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit dieser Bestimmung.

Es war daher (nur) noch zu klären, ob dieses unbefristete Dienstverhältnis mit Beginn des Beschäftigungsverbots, wie die Bekl meinte, beendet oder, entsprechend der Ansicht der Vorinstanz, bloß karenziert worden war. Die Vorinstanzen hatten ihre Entscheidungen damit begründet, dass die Vertragsparteien lediglich den Zeitraum fest410gelegt haben, während dessen die Kl infolge der Geburten ihre Arbeitsleistungen aussetzen würde, sowie den Zeitpunkt, zu dem die Kl ihre Arbeit wieder aufnehmen sollte. Bis dahin behielt die Kl sogar ihren Dienstausweis, ihren E-Mail-Account und ihren elektronischen Zugang zu den Redaktionssystemen des DG. Daraus schlossen die Vorinstanzen, dass der Wille der Parteien nicht auf die Beendigung, sondern bloß auf die vorübergehende Karenzierung des Dienstverhältnisses gerichtet war. Daran ändere auch die Auszahlung der Urlaubsersatzleistung und die Abmeldung von der SV nichts. Der OGH folgte dieser Rechtsauffassung, da sie sich innerhalb seiner bisherigen Rsp bewegte.

Da demnach die Erwerbstätigkeit während des Beschäftigungsverbots bloß unterbrochen war, bestand der Anspruch der Kl auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld zu Recht.