Der (gemeinnützige) Verein M* mit Sitz in Wien (im Folgenden kurz: der Verein) verfügt über eine Geschäftsstelle in Wien und insgesamt zwölf Geschäftsstellen bzw Außenstellen in den Bundesländern (in Traiskirchen, St. Pölten, Linz, St. Georgen/Attergau, Salzburg, Innsbruck, Feldkirch, Graz, Leoben, Eisenstadt, Klagenfurt und seit 2.1.2019 in Kitzbühel).

Am 18.12.2017 wurde eine Betriebsratswahl für alle Mitarbeiter des Vereins abgehalten. Wahlort war die Geschäftsstelle in Wien. Nachdem der Wahlvorstand entschieden hatte, dass allen Mitarbeitern außerhalb von Wien Wahlkarten zugesandt werden, begannen ab 7.12.2017 die Mitglieder des Wahlvorstands, die Sendungen vorzubereiten. Nach und nach wurden die Wahlkarten eingeschrieben versendet. Ohne dass ein Beschluss des Wahlvorstands oder entsprechende Antragstellungen vorlagen, wurden Wahlkarten auch an sechs Mitarbeiter der Geschäftsstelle Wien gesandt, die im „Atelier“ (im Bereich der Geschäftsführung am Wahlort) tätig waren. Die Sendungen an die Geschäftsstelle in Klagenfurt langten dort am 14.12.2017 ein. Die Sendungen an die Geschäftsstellen in Innsbruck und Feldkirch wurden (nach einem Zustellproblem) am 14.12.2017 372vom Wahlvorstand abgesendet. Erstmals wurden am 14.12.2017 Wahlkarten auch an die beiden Mitarbeiter in der Außenstelle Kitzbühel versendet. Da diese Außenstelle noch nicht eröffnet war, konnte keine Zustellung erfolgen. Einem der beiden davon betroffenen Mitarbeiter gelang es dennoch, die Sendung beim Postamt zu beheben. Seine Wahlkarte langte jedoch erst nach der Betriebsratswahl (verspätet) in Wien ein. Sieben MitarbeiterInnen aus Innsbruck reisten zur Wahl nach Wien an und gaben ihre Stimme persönlich ab. Der erste Zustellversuch an eine in Karenz befindliche Mitarbeiterin erfolgte an deren Privatadresse erstmals am 14.12.2017. Nach Behebung am 15.12.2017 nahm sie von der Beteiligung an der Wahl Abstand, weil sie davon ausging, dass ihre Wahlkarte infolge der Länge des Postlaufs nicht mehr rechtzeitig beim Wahlvorstand einlangen werde. Eine in der Geschäftsstelle Wien im „Atelier“ tätige Mitarbeiterin, die keine Wahlkarte beantragt hatte, hatte am Wahltag ihre Wahlkarte zu Hause vergessen. Da sie vor Ende der Wahl die Wahlkarte nicht mehr von zu Hause holen hätte können, verließ sie das Wahllokal wieder, ohne von ihrem Wahlrecht Gebrauch zu machen.

Von den (bundesweit) 137 Wahlberechtigten wurden 93 Stimmen abgegeben. Auf die wahlwerbende Gruppe „Liste K*“ (die Kl) entfielen 34 Stimmen (zwei Mandate). Auf die wahlwerbende Gruppe „Liste *“ entfielen 57 Stimmen (drei Mandate). Damit waren die auf dem Wahlvorschlag der „Liste *“ kandidierenden Personen in den BR gewählt. Von den 93 ausgezählten Stimmen waren zwei ungültig. Weitere 21 Sendungen langten beim Wahlvorstand mit Stimmzettel ohne Wahlkarte ein und wurden aus diesem Grund nicht gewertet, vier Wahlkarten langten verspätet ein, ein Kuvert wurde aufgrund eines Versehens beim Öffnen der Wahlkarte beschädigt und aus diesem Grund vom Wahlvorstand nicht gewertet, 18 wahlberechtigte AN nahmen von ihrem Wahlrecht nicht Gebrauch. Die nach § 27 Abs 1 BRWO 1974 zu ermittelnde Wahlzahl ist 17 und für den Erhalt eines weiteren Mandats wären 17 weitere Stimmen nötig.

Die Kl begehrt die Feststellung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl, in eventu begehrt sie, die Betriebsratswahl möge wegen Verletzung wesentlicher Bestimmungen des Wahlverfahrens und leitender Grundsätze des Wahlrechts für ungültig erklärt werden. Soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich, brachte die Kl zusammengefasst vor, der Wahlvorstand habe dem vom Gesetz vorgesehenen Vorrang der persönlichen Stimmabgabe nicht entsprochen, indem er von sich aus beschlossen habe, nur den wahlberechtigten Mitarbeitern in Wien eine persönliche Stimmabgabe am Arbeitsplatz zu ermöglichen und alle anderen Mitarbeiter (ca 60 % der Wahlberechtigten) auf die Briefwahl zu verweisen. Diesen Mitarbeitern seien ohne sachlichen Grund und ohne entsprechende Antragstellung Wahlkarten übermittelt worden. Weiters habe der Wahlvorstand auch an sechs der in der Geschäftsstelle Wien (am Wahlort) – im „Atelier“ – tätigen Mitarbeiter Wahlkarten gesendet, obwohl auch diese keinen Antrag auf Ausstellung einer Wahlkarte gestellt hatten. Hätte der Wahlvorstand den Mitarbeitern eine persönliche Stimmabgabe ermöglicht, wäre der verspätete Eingang von Wahlkarten und der außerordentlich hohe Anteil von 21 ungültig abgegebenen Stimmen (infolge Rücksendung nur des Stimmzettels ohne Wahlkarte) vermeidbar gewesen. Diese Fehler wären bei einer persönlichen Stimmabgabe nicht unterlaufen und seien objektiv geeignet, das Wahlergebnis zu Ungunsten der Kl zu beeinflussen. Außerdem seien die Wahlkarten teils so verspätet an die Wahlberechtigten übermittelt worden, dass sie an der Ausübung ihres Wahlrechts gehindert waren, weil eine zeitgerechte Rücksendung der Wahlkarten nach Wien nicht mehr zu bewerkstelligen war.

Der bekl BR bestritt und wendete ein, der Wahlvorstand habe – sofern ihm maßgebliche Umstände für die Hinderung von wahlberechtigten AN an der persönlichen Stimmabgabe bekannt werden – für diese AN von sich aus eine Wahlkarte auszustellen. Unter der Annahme, dass die nicht an der Hauptgeschäftsstelle in Wien beschäftigten AN am Wahltag daran gehindert seien, ihre Stimmabgabe persönlich im Wahllokal vorzunehmen, seien diesen Mitarbeitern Wahlkarten übermittelt worden. Auch habe er die Wahlkarten entsprechend § 22 Abs 5 BRWO 1974 rechtzeitig, nämlich spätestens am 12.12.2017 (somit am sechsten Tag vor dem Wahltag), an alle zur brieflichen Stimmabgabe Berechtigten eingeschrieben abgesendet.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Betriebsratswahl nicht nichtig sei. Es liege aber eine für die Anfechtung der Wahl maßgebliche Verletzung leitender Grundsätze des Wahlrechts vor, weil die Wahl nur in den in § 56 Abs 3 ArbVG aufgezählten Ausnahmefällen brieflich erfolgen hätte dürfen. Keiner der dort aufgezählten Ausnahmefälle sei gegeben, auch nicht der Fall, dass der Wahlberechtigte infolge Ausübung seines Berufs an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sei. Das Erstgericht gab daher dem Anfechtungsbegehren Folge und hob die Betriebsratswahl vom 18.12.2017 auf.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des bekl BR nicht Folge und ließ die ordentliche Revision zu. Eine Ausstellung von Wahlkarten an die Wahlberechtigten in den Außenstellen und an die in der Geschäftsstelle Wien im „Atelier“ tätigen Mitarbeiter ohne Vorliegen entsprechender Anträge widerspreche den Vorschriften des ArbVG und der BRWO. Angesichts der ohne Wahlkarten beim Wahlvorstand eingelangten und deshalb nicht ge373werteten 21 Sendungen bestehe die objektive Möglichkeit eines anderen Wahlergebnisses. Außerdem sei die Frist des § 22 Abs 5 BRWO 1974, nach der der Wahlvorstand spätestens am sechsten Tag vor dem (ersten) Wahltag den zur brieflichen Stimmabgabe Berechtigten mittels eingeschriebenen Briefes die Wahlkarte übermitteln muss, mehrfach nicht eingehalten worden. Bei so spät zugestellten Wahlkarten sei die Möglichkeit einer rechtzeitigen Stimmabgabe nicht mehr gewährleistet. Selbst unter Außerachtlassung der 21 ungültig gewerteten Sendungen würden mehr als 17 Wahlberechtigte verbleiben, hinsichtlich derer die objektive Möglichkeit bestehe, dass ihnen mangels (rechtzeitiger) Zustellung einer Wahlkarte die Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich war oder sie an der Teilnahme doch wesentlich behindert gewesen wären.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage der Ausstellung von Wahlkarten für eine Betriebsratswahl ohne entsprechenden Antrag noch keine oberstgerichtliche Rsp bestehe.

Der OGH erachtete die Revision der Bekl als zulässig und hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf.

„3.1 Die Möglichkeit der Abstimmung mittels Wahlkarte ist kein generelles Recht, sondern soll nur bei begründeter Abwesenheit gegeben sein. Die in § 56 Abs 3 ArbVG vorgenommene Aufzählung der für die Wahlkartenausstellung relevanten Gründe ist grundsätzlich taxativ. Neben den ausdrücklich genannten Dienstverhinderungsgründen (Urlaub, Karenzurlaub, Leistung des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes und Krankheit) können darunter auch Fälle wie etwa ein absolutes Beschäftigungsverbot aufgrund einer Schwangerschaft, Bildungskarenz, Kuraufenthalt fallen (Löschnigg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG, § 56 Rz 24).

3.2 Darüber hinaus kommt das Recht auf briefliche Stimmabgabe jenen Wahlberechtigten zu, die infolge Ausübung ihres Berufs oder aus anderen wichtigen, ihre Person betreffenden Gründen an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sind. […]

5.1 […] Der Wahlvorstand hat die Abhaltung der Betriebsratswahl so zu organisieren, dass jeder Wahlberechtigte die reale Möglichkeit hat, sein Wahlrecht auszuüben. War dem Wahlvorstand von sich aus oder aufgrund des Arbeitnehmerverzeichnisses bekannt, dass eine Vielzahl der Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung typischerweise außerhalb der Geschäftsstelle Wien an Außenstellen erbringen und daher am Wahltag nicht am Wahlort anwesend sein werden, kann er beschließen, dass die Stimmabgabe an mehreren Orten gleichzeitig stattzufinden hat (§ 18 Abs 1 BRWO 1974). Hat der Wahlvorstand von einer Organisation der Wahl in der Weise, dass die Stimmabgabe an allen (oder mehreren) Außenstellen gleichzeitig vorgenommen wird, Abstand genommen, konnte er die ihm bekannte, typischerweise gegebene arbeitsbedingte Abwesenheit von Arbeitnehmern vom Wahlort als maßgeblichen Umstand für die Hinderung an der persönlichen Stimmabgabe ansehen. Die Beschlussfassung des Wahlvorstands, von sich aus für diese Mitarbeiter Wahlkarten auch ohne entsprechende Antragstellung auszustellen, steht somit nicht im Widerspruch zu § 56 Abs 3 ArbVG, § 5 BRWO 1974 iVm § 22 Abs 1 BRWO 1974 (§ 14 BRWO 1974).

5.2 Hingegen steht die Vorgangsweise des Wahlvorstands, von sich aus Wahlkarten auch an die in der Geschäftsstelle Wien „im Atelier“ tätigen Arbeitnehmer ohne Vorliegen entsprechender Anträge zu übermitteln, nicht in Einklang mit § 22 Abs 1 BRWO 1974, weil sie durch keine (formelle) Beschlussfassung des Wahlvorstands gedeckt war. […]

8.2 Essentiell für das Recht auf Ausübung der Briefwahl ist, dass die Wahlkarten vom Wahlvorstand so rechtzeitig an die Wahlberechtigten übermittelt werden, dass diese an der Ausübung ihres Wahlrechts nicht gehindert sind. Dies wäre der Fall, wenn ein zeitgerechtes Einlangen der Wahlkarten beim Wahlvorstand bis spätestens zum Ablauf der für die Stimmabgabe festgesetzten Zeit (§ 25 Abs 1 und 2 BRWO 1974) nicht zu bewerkstelligen wäre oder von vornherein aussichtslos erschiene.

8.3 Um eine Teilnahme an der Wahl mittels Wahlkarte zu gewährleisten, ordnet § 22 Abs 5 BRWO 1974 an, dass der Wahlvorstand spätestens am sechsten Tag vor dem (ersten) Wahltag den zur brieflichen Stimmabgabe Berechtigten mittels eingeschriebenen Briefes die auf deren Namen lautende Wahlkarte zu übermitteln oder diesen nachweislich persönlich auszuhändigen hat, sofern sie zum Zeitpunkt der beabsichtigen Übermittlung im Betrieb anwesend sind. Die Tage des Postlaufs sind nicht einzurechnen, sodass die Absendung an diesem Tag genügt (Jabornegg/Naderhirn/Trost, Die Betriebsratswahl⁶, 157). Sollte bei längeren Postwegen einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern die Wahlmöglichkeit aber faktisch entzogen werden, wenn die Wahlkarten erst am sechsten Tag vor dem Wahltag abgeschickt werden, kann der Wahlvorstand die im Wahlkartenausstellungsverfahren vorgesehenen Fristen verkürzen (§ 22 Abs 6 BRWO 1974).“

Im vorliegenden Fall hatte der OGH über zweierlei Fragestellungen zu entscheiden: Einerseits darüber, ob eine Ausstellung von Wahlkarten an die Wahlberechtigten (zB an solche in den Außenstellen) ohne Vorliegen entsprechender Anträge den Vorschriften des ArbVG und der BRWO 1974 widerspricht und andererseits galt es zu beurteilen, 374ob die Wahlkarten zu spät zugestellt wurden und damit die Möglichkeit einer rechtzeitigen Stimmabgabe nicht mehr gewährleistet war.

Grundsätzlich erfolgt die Teilnahme an der Betriebsratswahl durch persönliche Stimmabgabe. In § 56 Abs 3 ArbVG sind jene Fälle aufgezählt, in denen die Stimme auf dem Postweg abgegeben werden kann. Das trifft zu, wenn Wahlberechtigte wegen Urlaubs, Karenzurlaubs, Leistung des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes oder Krankheit am Wahltag an der Leistung der Dienste oder infolge Ausübung ihres Berufs oder aus anderen wichtigen, ihre Person betreffenden Gründen an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sind (siehe dazu auch § 5 BRWO 1974). § 22 Abs 1 BRWO 1974 sieht ergänzend vor, dass der Wahlvorstand auf Antrag eines Wahlberechtigten oder einer wahlwerbenden Gruppe eine Wahlkarte auszustellen hat. Sofern ihm die maßgeblichen Umstände bekannt geworden sind (§ 14 BRWO 1974), hat der Wahlvorstand von sich aus eine Wahlkarte auszustellen. Das Recht auf briefliche Stimmabgabe erfordert somit eine formelle Entscheidung des Wahlvorstands. Diese Entscheidung erfolgt entweder auf Antrag des Betreffenden oder einer wahlwerbenden Gruppe oder ohne derartigen Antrag, wenn dem Wahlvorstand selbst bekannt wird, dass ein Wahlberechtigter aus maßgeblichen Gründen seine Stimme nicht persönlich abgeben kann.

Der OGH schließt sich der überwiegenden Ansicht der Lehre an, wonach für Wahlberechtigte, die aufgrund ihres ständigen auswärtigen Arbeitsorts oder ihres vorübergehenden auswärtigen Arbeitseinsatzes am Wahltag voraussichtlich nicht am Wahlort anwesend sein werden und deshalb an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sind, auch ohne entsprechenden Antrag eine Wahlkarte auszustellen ist (vgl dazu Löschnigg in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG, § 56 Rz 24; Jabornegg/Naderhirn/Trost, Die Betriebsratswahl⁶, 153; Schneller in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVG, § 56 Rz 14; ua). Der Wahlvorstand hat daher nicht abzuwarten, bis ein Antrag auf Ausstellung einer Wahlkarte einlangt, sondern hat – auch nach der Spruchpraxis der Einigungsämter bei sonstiger Anfechtbarkeit der Wahl – von sich aus die Verpflichtung, eine Wahlkarte auszustellen (EA Innsbruck Re 35/86, Arb 10.558 zur Abwesenheit am Wahltag infolge auswärtiger Arbeitsleistung, Krankheit oder Urlaub; EA Eisenstadt Re 10/86, Arb 10.568 zur Abwesenheit infolge von Karenzurlaub; EA Innsbruck 23.10.1974, Arb 9284 zu schichtfreien AN).

Die Ausstellung der Wahlkarten für die Wahlberechtigten an Außenstellen außerhalb der Geschäftsstelle Wien (Wahlort) erfolgte daher zu Recht, so stellt die arbeitsbedingte Abwesenheit vom Wahlort einen Hinderungsgrund an der persönlichen Stimmabgabe dar und es wurde vom Wahlvorstand ein entsprechender Beschluss gefasst. Dieser Beschluss fehlte allerdings für die in der Geschäftsstelle Wien „im Atelier“ tätigten AN und es lag auch kein entsprechender Antrag der AN vor, damit fand die Übermittlung der Wahlkarten an diese AN keine Deckung in § 22 Abs 1 BRWO 1974.

Nach § 59 Abs 2 ArbVG kann eine Anfechtung der Betriebsratswahl zudem nur dann erfolgreich sein, wenn allfällige Fehler bei der Durchführung der Wahl auch objektiv geeignet waren, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Da nach dem OGH die Ausstellung von Wahlkarten an die bei den Außenstellen tätigen Mitarbeiter berechtigt erfolgte, ist das Einlangen von 21 ungültigen Stimmen von Wahlkartenwählern (weil versehentlich im Retourkuvert nur der Stimmzettel ohne Wahlkartenkuvert übermittelt wurde), nicht kausal auf den von der Kl behaupteten Wahlmangel zurückzuführen und stellt keinen Grund für eine Wahlanfechtung wegen Verletzung der Vorschriften über die Berechtigung zur Briefwahl dar (§ 56 Abs 3 ArbVG).

Zur zweiten Frage, ob die Übermittlung der Wahlkarte an die Wahlberechtigten so rechtzeitig iSd § 22 Abs 5 und 6 BRWO erfolgte, dass diese nicht an der Ausübung ihres Wahlrechts gehindert sind, bedarf es im fortgesetzten Verfahren noch ergänzender Erhebungen zum Sachverhalt durch das Erstgericht. Eine abschließende Beurteilung durch den OGH konnte daher noch nicht erfolgen, es wird aber darauf ankommen, ob zumindest 17 verbliebenen Wahlberechtigten – so diese denn Wahlkartenwähler waren – die Wahlkarten jeweils so verspätet zugestellt wurden, dass ihnen die (rechtzeitige) Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich war.