Mit Beginn der Covid-19-Krise wurde ua die Frage virulent, ob Betriebsversammlungen, die letztlich Grundvoraussetzung für jede weitere betriebliche Interessenvertretung sind (vgl §§ 41, 42 ArbVG), auch virtuell – insb per Videokonferenz – abgehalten werden können.

Sieht man sich die Bestimmungen zum Zeitpunkt und Ort der Versammlungen an, so ergibt sich aus § 47, dass die Betriebsversammlung grundsätzlich während der Arbeitszeit stattfinden kann, soweit dies dem/der BI zumutbar ist. Sie kann hierbei im Betrieb oder auch außerhalb desselben abgehalten werden, wobei der/die BI nach Tunlichkeit die erforderlichen Räume dafür zur Verfügung zu stellen hat. Das zeigt, dass das ArbVG vom Grundmodell der physischen Versammlung ausgeht. Bedeutet dies aber, dass eine virtuelle Versammlung de lege lata ausgeschlossen ist?

Teleologische Argumente deuten eher in die Gegenrichtung.* Denn die Regelungen zur Belegschaftsvertretung sollen wohl unbestritten eine wirksame betriebliche Interessenvertretung sicherstellen.* Unter bestimmten Voraussetzungen können dies aber gerade auch virtuelle Versammlungen erleichtern oder sogar erst ermöglichen. Nun würde dies nichts an der Unzulässigkeit ändern, sofern das ArbVG virtuelle Versammlungen schlicht nicht zuließe. Eben dies ist mE jedoch nicht der Fall. Denn versteht man unter einer Versammlung eine Zusammenkunft bzw ein „Beisammensein mehrerer, meist einer größeren Anzahl von Personen zu einem bestimmten Zweck“,* so steht der Wortlaut einer Interpretation nicht entgegen, wonach die Zusammenkunft eben nicht physisch, sondern virtuell stattfindet.

Freilich ergeben sich einige Folgeprobleme: Denn mangels Sonderregelungen für „virtuelle Versammlungen“ wird man jedenfalls verlangen müssen, dass diese mit Präsenzversammlungen gleichwertig sind. Das bedeutet zunächst, dass die AN grundsätzlich die technischen Möglichkeiten haben müssen, um 140 daran teilzunehmen.* Dies jedenfalls dann, wenn es nicht auch eine alternative (Teil-)Versammlung in Präsenz gibt. Problematisch ist es daher, wenn Teile der Belegschaft nicht nur ausnahmsweise (etwa wegen punktuellen Internetausfalls),* sondern generell nicht die technischen Möglichkeiten haben, an der Versammlung teilzunehmen. Ob hier der/die BI zur Bereitstellung entsprechender Infrastruktur verpflichtet ist, scheint jedoch fraglich. Denn § 47 ArbVG spricht ausdrücklich nur von (typischerweise im Betrieb vorhandenen) „Räumen“. Das wird schon mangels Vergleichbarkeit auch nicht analog auf die Beschaffung von IT-Infrastruktur zur Nutzung „virtueller Räume“ durch die AN übertragbar sein.

Die Betriebsversammlung ist nach § 48 ArbVG zudem nicht öffentlich. Eine virtuelle Versammlung setzt daher ebenfalls voraus, dass eine Zugangs- bzw Identitätsüberprüfung möglich ist. Dem Grunde nach bieten gängige Tools hier (etwa durch Passwortschutz) durchaus Möglichkeiten. Zudem kann die Identität bei kleineren Versammlungen auch unmittelbar zB schlicht durch „optischen Eindruck“ überprüft werden.* In Deutschland wird freilich aus dem, auch nach dem BetrVG* bedeutsamen Kriterium der Nichtöffentlichkeit dennoch vielfach geschlossen, dass virtuelle Betriebsversammlungen (bzw Betriebsratssitzungen; dazu unten 3.3.) unzulässig seien. Hingewiesen wird dazu vor allem darauf, dass nicht sichergestellt werden könne, dass keine unbefugten Personen im Raum seien.* ME rechtfertigt dieses Argument allein allerdings die Unzulässigkeit virtueller Versammlungen nicht.* Denn auch bei Präsenzversammlungen kann etwa jemand lauschen, sich „hineinschmuggeln“ oder unbefugterweise eine Aufnahme per Handy vornehmen.* Es mag sein, dass derartiger Missbrauch bei virtuellen Versammlungen leichter möglich ist. Ein entscheidendes Gegenargument stellt die Gefahr eines rechtswidrigen Verhaltens einzelner Personen dennoch nicht dar. Gleichwohl ist in organisatorischer Hinsicht für die Nichtöffentlichkeit Sorge zu tragen. Dies umfasst neben Identitätskontrolle und Information über die Geschlossenheit des teilnahmeberechtigten Personenkreises auch entsprechende Sorgfalt bei der Wahl des verwendeten Videokonferenz-Tools.

Nicht zuletzt setzt eine mit einer Präsenzsitzung gleichwertige virtuelle Versammlung mE die gegenseitige Sicht- und Hörbarkeit der Teilnehmer*innen voraus. In der Literatur ist in diesem Kontext auch von einer „qualifizierten Videokonferenz“ die Rede, die sowohl Gegenseitigkeit als auch Authentizität sicherstellt.23)* Dafür sprechen neben dem Begriff der „Versammlung“ vor allem die Regelungen zur Beschlussfassung. Denn § 49 ArbVG normiert spezifische Präsenz- und Konsensquoren. Nun ist die Beschlussfassung als solche im Rahmen einer Videokonferenz kein allzu großes Problem. Offene Beschlüsse können durch virtuelles oder tatsächliches Handheben getroffen werden. Auch geheime Abstimmungen* sind sicherstellbar, mag dafür auch ein größerer Vorbereitungsaufwand vonnöten sein. Ein wirksamer Beschluss erfordert aber auch die Erfüllung des Präsenzquorums. Eine Regelung zu Umlaufbeschlüssen der Betriebsversammlung ist nicht zu finden. Dass diese daher unzulässig sind, legt insb ein Umkehrschluss zu § 68 Abs 4 ArbVG nahe, der eine solche Möglichkeit (nur) für Betriebsratssitzungen ausdrücklich schafft (vgl näher unten 3.3.). Von einer, der „klassischen“ Präsenz gleichwertigen, virtuellen Präsenz kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die gegenseitigen Sicht- und Hör- sowie Kommunikationsmöglichkeiten weitgehend jenen bei Präsenzversammlungen entsprechen.* Dies kann,* muss aber bei virtuellen Versammlungen nicht der Fall sein. So würde eine Telefonkonferenz diesen Kriterien jedenfalls nicht genügen. Probleme bereitet aber etwa auch der Umgang mit bei Videokonferenzen auftretenden Internetproblemen.* Dass bei größeren Versammlungen schon aufgrund der Bildschirmgröße nicht alle Personen 141 und deren Mimik und Gestik gleichzeitig sichtbar sind, scheint dagegen im Hinblick auf die Gleichwertigkeit nicht von vornherein problematisch. Auch bei größeren Präsenzversammlungen wird ja etwa die Mimik und Gestik von Personen, die weiter entfernt sitzen, nicht durchgängig erkennbar sein.* Freilich muss wohl – vergleichbar einem Positionswechsel – die Möglichkeit bestehen, zwischen verschiedenen Ansichten der Teilnehmenden zu wechseln.*

Nicht zuletzt bedarf es in allen Fällen einer Sicherstellung der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben und einer Beachtung des Persönlichkeitsschutzes der AN.*

Insgesamt sprechen damit zwar mE bereits derzeit gute Gründe für die Zulässigkeit virtueller Betriebsversammlungen, es lässt sich aber auch das Gegenteil vertreten.* Es verbleibt diesbezüglich damit jedenfalls erhebliche Rechtsunsicherheit.

Schwierigkeiten bereitet auch die Nutzung digitaler Infrastruktur im Zuge der Wahl des BR. Während bezüglich der notwendigen Vorbereitungsarbeiten (vgl §§ 54 f ArbVG) durchaus „digitale“ Möglichkeiten (etwa in Gestalt der Wahlausschreibung im Intranet) bestehen, scheint ein E-Voting des BR derzeit ausgeschlossen. Denn die Betriebsratswahl hat nicht nur nach den Grundsätzen des gleichen, unmittelbaren und geheimen Verhältniswahlrechts, sondern auch durch persönliche Stimmabgabe zu erfolgen (vgl §§ 51, 56 ArbVG). Nur unter bestimmten Voraussetzungen ist gem § 56 Abs 3 alternativ eine Briefwahl im Postweg möglich.* Daraus ist jedenfalls zu schließen, dass auch ein E-Voting in anderen Fällen von vornherein ausscheidet. Auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen zur Briefwahl auf das E-Voting scheidet aber sowohl mangels planwidriger Lücke als auch wegen der – schon angesichts der notwendigen technischen Ausstattung – fehlenden Vergleichbarkeit aus. E-Voting mag daher zwar im Hinblick auf eine möglichst hohe Wahlbeteiligung in bestimmten Fällen sinnvoll sein, ist aber de lege lata als unzulässig anzusehen.*

Ist der BR gültig gewählt, stellt sich wiederum die Frage nach der Zulässigkeit virtueller Sitzungen. Letztere sind gem § 67 ArbVG von dem/ der Betriebsratsvorsitzenden mindestens einmal im Monat einzuberufen und ebenfalls nicht öffentlich.* Was die Zulässigkeit deren Verlagerung in den virtuellen Raum betrifft, gilt im Kern Vergleichbares, wie es bereits zur Betriebsversammlung dargelegt wurde (vgl 3.1.). Auch Betriebsratssitzungen können daher mE bei gegebener Gleichwertigkeit durchaus auch im Rahmen einer Videokonferenz abgehalten werden.*

Freilich ist auf zwei Besonderheiten im Vergleich zur Betriebsversammlung hinzuweisen: Zum einen normiert § 72 ArbVG ausdrücklich die Verpflichtung des/der BI, dem BR die für seine Tätigkeit notwendigen Räumlichkeiten, Kanzlei- und Geschäftserfordernisse sowie sonstige Sacherfordernisse in angemessenem Ausmaß zur Verfügung zu stellen. Der Begriff der Kanzlei- und Geschäftserfordernisse ist hierbei nach überzeugender hA dynamisch zu interpretieren, also dem jeweiligen Stand der technologischen Entwicklung anzupassen.* IdS sind nach zutreffender Rsp etwa auch Computer und Mobiltelefone als Sacherfordernisse iSd § 72 ArbVG zu gewähren, soweit dies unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des BR und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Betriebs angemessen ist.* Ebenso kann in diesem Lichte aber Anspruch auf Beistellung der für die Durchführung virtueller Sitzungen nötigen Infrastruktur, wie Internetzugang, Webcam und Videokonferenz-Software, bestehen. Dies umso mehr, wenn diese ohnedies auch für die betriebliche Tätigkeit genutzt wird und daher bereits vorhanden ist.*

Zum anderen finden sich, wie erwähnt, bezüglich der Tätigkeit des BR spezifische Vorgaben zur Beschlussfassung. Seit BGBl I 2010/101BGBl I 2010/101 sind nach § 68 Abs 4 ArbVG Beschlüsse durch schriftliche Stimmabgabe nur – aber eben doch – zulässig, wenn kein Mitglied des BR diesem Verfahren widerspricht. Dasselbe gilt für „fernmündliche oder andere vergleichbare Formen“ der Beschlussfassung. Der/Die Vorsitzende hat für die Dokumentierung der Beschlussfassung zu sorgen. Nun würde der Wortlaut des ersten Satzes eine Interpretation nicht ausschließen, wonach auch die schriftliche Stimmabgabe nur im Rahmen einer Sitzung zulässig ist. Nicht nur die Gleichstellung fernmündlicher und vergleichbarer Beschlüsse im zweiten Satz, sondern auch die Materialien machen jedoch deutlich, dass durch diese Regelungen eine Beschlussfassung im Umlaufweg – und damit eine solche außerhalb von Sitzungen – für zulässig erklärt werden sollte.* Neben einer Abstimmung per Telefon 142 kommt hierbei als „vergleichbare Form“ insb auch eine Abstimmung per E-Mail in Betracht. Auch eine Beschlussfassung mittels SMS, Messenger-Dienst oder elektronischer Abstimmungstools scheint aber angesichts der weiten gesetzlichen Formulierung zulässig. Umso mehr muss eine Abstimmung im Rahmen einer Videokonferenz möglich sein. Vielmehr noch scheint die unmittelbare Abstimmung in einer „qualifizierten Videokonferenz“ selbst bei Widerspruch einzelner Mitglieder nicht unzulässig (dazu näher schon oben 2.1.).* Dennoch ist in einem solchen Fall derzeit schon angesichts des verbleibenden rechtlichen Auslegungsspielraums von einer entsprechenden Beschlussfassung abzuraten.

Bejaht man die Zulässigkeit virtueller Zusammenkünfte der Belegschaftsorgane, stellt sich in weiterer Folge auch die Frage, ob eine solche virtuelle Tätigkeit uU sogar geboten sein könnte. Aus den Covid-19-Beschränkungen ließ sich dies bisher nicht ableiten. Erinnert sei hier auch an die Möglichkeit von Teilversammlungen. Interessanter ist indes die Frage, ob sich losgelöst von Covid-19 ein mittelbarer „Zwang“ zur virtuellen Tätigkeit ergeben könnte. Sieht man sich nämlich die Bestimmungen zur Betriebsversammlung und zur Tätigkeit des BR näher an, so zeigt sich, dass die diesbezüglichen Verpflichtungen des/der BI jeweils nur unter Vorbehalt bestehen. So kann die Betriebsversammlung nur während der Arbeitszeit stattfinden, soweit dies dem/der BI „zumutbar“ ist (§ 47 Abs 1 ArbVG), Räumlichkeiten sind nach „Tunlichkeit“ bereitzustellen (§ 47 Abs 2). Ebenso ist das Amt des BR grundsätzlich ein Ehrenamt, es besteht aber Anspruch auf die zur Erfüllung der Obliegenheiten „erforderliche Freizeit“ (§ 116).

Sacherfordernisse sind in einem „angemessenem Ausmaß“ (§ 72) bereitzustellen. Nicht zuletzt haben die Organe der Arbeitnehmerschaft ihre Tätigkeit nach der Grundsatzbestimmung des § 39 Abs 3 „tunlichst ohne Störung des Betriebes“ zu vollziehen. Könnten BI vor diesem Hintergrund argumentieren, dass Versammlungen bzw Sitzungen nicht während der Arbeitszeit und/oder nicht in den Betriebsräumlichkeiten stattfinden dürften, weil die Möglichkeit bestehe, etwa um 21:00 Uhr eine Versammlung oder Sitzung per Videokonferenz abzuhalten?

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die „Zumutbarkeit“, „Tunlichkeit“, „Angemessenheit“ und „Erforderlichkeit“ nach hA im Rahmen einer objektiven Abwägung der wechselseitigen Interessen – und damit losgelöst von der subjektiven Einschätzung des/der BI – zu beurteilen ist.* Auch die Zumutbarkeit von Betriebsversammlungen oder Betriebsratstätigkeiten während der Arbeitszeit ist zunächst von dem/der Einberufenden bzw vom jeweiligen Betriebsratsmitglied zu beurteilen und kann von dem/der BI nur gegebenenfalls gerichtlich bekämpft werden.* Zudem besteht die Problematik, dass außerhalb der Arbeitszeit regelmäßig mit einer deutlich geringeren Teilnahme der AN an Betriebsversammlungen zu rechnen* bzw einzelnen Betriebsratsmitgliedern die Sitzungsteilnahme in der Freizeit schon wegen unterschiedlicher Arbeitsschichten nicht möglich* oder zumutbar ist,* auch bei virtuellen Versammlungen/Sitzungen.

Vor allem aber muss die E über die Art und Weise der Interessenvertretung im Kern der Belegschaft vorbehalten bleiben. Das schließt auch die E zu persönlichen Begegnungen mit ein. Dies umso mehr, solange das ArbVG klar von einer Präsenztätigkeit als (zumindest) Regelfall ausgeht. Das Risiko eines zunehmenden betrieblichen Drucks in Richtung der Nutzung virtueller Kanäle ist indes nicht von der Hand zu weisen.

Bezüglich der besonders bedeutsamen Mitbestimmung des BR durch Abschlusses einer BV ist mit Blick auf den technologischen Fortschritt zunächst vor allem an die Mitbestimmung in Bezug auf Kontrollmaßnahmen zu denken. Gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der AN zwingend der Zustimmung des BR in Form einer BV, sofern diese Maßnahmen die „Menschenwürde“ berühren. Eine ersatzweise Zustimmung durch die Schlichtungsstelle ist ebenso wenig vorgesehen wie eine solche der einzelnen AN. Abweichendes gilt gem § 10 AVRAG nur dann, wenn im Betrieb kein BR eingerichtet ist.

Eine Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG liegt nach hA im Falle einer systematischen Überwachung von Eigenschaften, Handlungen oder auch 143 des allgemeinen Verhaltens der AN vor.*Dabei wird für das Vorliegen einer (potentiell zustimmungspflichtigen) Kontrollmaßnahme die objektive Kontrolleignung als ausreichend angesehen. Es kommt also nicht darauf an, dass bestimmte Systeme den (primären) Zweck haben, die AN zu kontrollieren und/oder bereits tatsächlich zur Kontrolle verwendet werden.* Digitale „Tools“ werden damit häufig als Kontrollmaßnahme zu qualifizieren sein. So denke man neben elektronischer Arbeitszeiterfassung etwa nur an Kommunikationssoftware, über deren „Aktivitätsstatus“ erkennbar ist, inwieweit AN aktiv am PC tätig sind oder auch schlicht an das Einloggen im Firmennetzwerk, das diverse Kontrollen des „Nutzungsverhaltens“ der AN ermöglicht.

Weitere Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG ist allerdings, dass die Kontrollmaßnahme die „Menschenwürde berührt“. Dies ist nach stRsp anhand einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen zu beurteilen. Es sind also die Interessen der AG an der Kontrolle und jene der betroffenen AN an der Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen und es ist das schonendste noch zum Ziel führende Mittel zu wählen. Ein Berühren der Menschenwürde liegt demnach (nur) vor, wenn der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der AN nicht durch überwiegende betriebliche Interessen gerechtfertigt ist.* Wie bereits an anderer Stelle dargelegt,* vermag diese Rsp nicht zu überzeugen. Ohne rechtfertigende betriebliche Interessen werden Kontrollmaßnahmen nämlich regelmäßig auch einen Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte darstellen bzw datenschutzrechtlich unzulässig sein. Entsprechende Maßnahmen dennoch zulassende Betriebsvereinbarungen sind folglich mit Nichtigkeit behaftet bzw wegen Verstoßes gegen die DSGVO unanwendbar. Gelindere Maßnahmen können mangels „Berührens“ der Menschenwürde ebenfalls nicht wirksam nach § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geregelt werden. Die geschilderte Auffassung führt damit dazu, dass kaum ein aktiver Anwendungsbereich für eine Zustimmung des BR verbleibt. Richtig sollte daher allein auf die Intensität der Kontrolle abgestellt werden.

Sind die Voraussetzungen des § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG nicht erfüllt, folgt daraus freilich noch nicht, dass der BR kein Recht zur Mitbestimmung durch BV hat. Insb sieht § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG auch für Systeme zur automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten der AN („Personaldatensysteme“), eine Mitbestimmungspflicht vor. Damit kennt das ArbVG auch einen spezifisch auf Informations- und Kommunikationstechnik bezogenen Tatbestand. Erneut handelt es sich um Fälle zwingender Mitbestimmung, anders als nach § 96 ArbVG kann aber die Zustimmung des BR durch die Schlichtungsstelle ersetzt werden. Darüber hi naus nimmt der Gesetzgeber selbst ausdrückliche Einschränkungen der Mitbestimmungspflicht vor: § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG kommt nur dann zur Anwendung, wenn die erhobenen Daten über die Ermittlung von allgemeinen Angaben zur Person und fachlichen Vo raussetzungen hinausgehen.

Zudem ist eine Zustimmung ausdrücklich nicht erforderlich, soweit die tatsächliche oder vorgesehene Verwendung dieser Daten über die Erfüllung von Verpflichtungen nicht hinausgeht, die sich aus Gesetz, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder Arbeitsvertrag ergeben.

Daneben können auch „allgemeine“ Betriebsvereinbarungstatbestände im Kontext der Digitalisierung nutzbar gemacht werden: So unterliegen gem § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG „qualifizierte“ Personalfragebögen der notwendigen Zustimmung des BR. Ebenso sind Personalbeurteilungssysteme nach § 96a Abs 1 Z 2 ArbVG zustimmungspflichtig, soweit die erhobenen Daten nicht „durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind“. Nicht zuletzt können etwa die Z 6 (zweckentsprechende Benützung von Betriebseinrichtungen und Betriebsmitteln), Z 9 (menschengerechte Arbeitsgestaltung), Z 26 (bessere Vereinbarkeit von Betreuungspflichten und Beruf) und Z 27 (Rahmenbedingungen für Arbeit im Homeoffice) des § 97 ArbVG zum Abschluss erzwingbarer* bzw fakultativer Betriebsvereinbarungen eine Rolle spielen.

Was die weiteren Befugnisse der Belegschaft betrifft, scheint insb erwähnenswert, dass der Gesetzgeber in § 91 Abs 2 ArbVG bereits mit BGBl 1986/394eine ausdrückliche (unaufgeforderte) Informationspflicht des/der BI dahingehend normiert hat, welche Arten von personenbezogenen Daten der AN er/sie automationsunterstützt aufzeichnet und welche Verarbeitungen und Übermittlungen er/ sie vorsieht. Dem BR ist auf Verlangen zudem die Überprüfung der Grundlagen für die Verarbeitung und Übermittlung zu ermöglichen.* Er hat somit auf Basis des § 91 Abs 2 ArbVG nach richtiger Ansicht auch das Recht, Informationen über die verwendete Hard- und Software zu erhalten sowie auf Verlangen die technologischen Grundlagen – also die verwendeten Programme inklusive die Programmdokumentation bzw Systembeschreibung – für die Verarbeitung zu überprüfen.*144 Gem § 109 ArbVG hat die Belegschaftsvertretung ferner bei Einführung von neuen Arbeitsmethoden oder Rationalisierungs- und Automatisierungsmaßnahmen spezifische Mitwirkungsrechte, die bis zum Abschluss eines Sozialplans – und damit einer erzwingbaren BV (vgl § 97 Abs 1 Z 4) – gehen können.

Die für die Ausübung der genannten Befugnisse vielfach notwendige Einsicht in diverse Unterlagen kann hierbei wohl unbestritten auf elektronischem Weg gewährt werden. Die E darüber liegt aber im Ermessen des/der BI. Ein Anspruch auf elektronischen Zugriff wird folglich – auch wenn er vielfach sinnvoll wäre – derzeit wohl zu Recht verneint.*