Wirtschaft und Arbeitsmarkt erholen sich gerade von einer Pandemie, die freilich immer noch Arbeitswelt, Freizeit und Medien prägt und uns weiterhin verunsichert. Kurzfristig überlagert COVID auch die vier Megatrends, die unsere Zeit nachhaltig bestimmen und von denen zwei Gegenstand der Konferenz waren:

• Der demografische Wandel betrifft Arbeitsmarkt, Sozialsysteme und Gesellschaft.

• Der Klimawandel und die Dekarbonisierung betreffen große Teile der Wirtschaft und unsere Lebensweise.

• Die Globalisierung betrifft vor allem den Verkehr von Gütern, Leistungen und die Bewegung von Menschen über Grenzen hinweg (leider auch von Viren).

• Die Digitalisierung betrifft beinahe alle Unternehmen und Lebensbereiche.

Abgesehen von der Pandemie prägen diese Trends auch den politischen und medialen Diskurs und sorgen damit permanent für Unsicherheit und das Gefühl, in einer Zeit des Umbruchs zu leben. Dabei kommen die meisten gesellschaftlichen und technologischen Veränderungen nicht über Nacht, sondern allmählich, sodass Zeit für Anpassung besteht. Große Ausnahmen waren der Ausbruch der Wirtschaftskrise 2008/09 und natürlich der Ausbruch der COVID-Pandemie und die fast überfallsartigen Schutzmaßnahmen dagegen.

Die Digitalisierung wird vielfach als Synonym für den technologischen Wandel schlechthin verwendet.* Dieser ist nicht neu und verläuft meist allmählich.* COVID durchbrach des Muster des allmählichen Wandels, da persönliche Kontakte in Europa ab März 2020 sofort reduziert werden mussten. Auch nach COVID werden viele Änderungen aus dieser Zeit – Videokonferenz, Homeoffice, vermehrter Online-Handel, SB-Tankstellen etc – bleiben.

Der technologische Wandel ändert somit nachhaltig unsere Arbeitsweise, aber auch Berufsbilder und ganze Branchen. Für den Juristen entscheidend ist aber die Frage, welche Änderungen in der Arbeitswelt auch Regeländerungen erfordern. 187

Innerhalb von Berufsbildern geht der Anteil manueller Aufgaben zurück, der IT-Anteil steigt.* Dadurch verwischen die Grenzen zwischen Arbeitern und Angestellten. Nach der Angleichung von Entgeltfortzahlung, Kündigungsfristen und -terminen scheint die Zeit für eine völlige gesetzliche Angleichung gekommen. Das schließt das Arbeitsverfassungsgesetz und damit die sensible Frage der Organisation der Betriebsratskörperschaften ein.*

Homeoffice ist keineswegs eine neue Erscheinung. Lange Zeit bestand kein eigener Regelungsbedarf, zumal das gesamte Arbeitsrecht für Homeoffice gilt und fast alle Aspekte von Homeoffice inklusive Arbeitszeit und Arbeitsruhe regelt. Doch nachdem die Pandemie einen Großteil der Unternehmen und der Büroangestellten über Nacht ins Homeoffice zwang und klar wurde, dass Homeoffice als Massenerscheinung bleibt, mussten auch die verbliebenen Unklarheiten – Vergütung für private Arbeitsmittel, Unfallversicherung, Freiwilligkeit, ESt-Befreiung etc – gesetzlich geklärt werden. Dabei warfen vor allem Rechtsanwälte Gesetzgeber und Sozialpartnern vor, nicht alle Fragen geklärt zu haben.*

Aus meiner (befangenen) Sicht ist die Balance zwischen Regelungsbedarf und Vertragsfreiheit beim Homeoffice gelungen. Der Arbeitsrechtsbestand nimmt ohnehin stetig zu: Der Kodex Arbeitsrecht hatte zum 1.1.2000 830 Seiten, zum 1.8.2021 1.142 Seiten, für Normunterworfene eigentlich ein Albtraum.

Die Digitalisierung erleichtert grenzüberschreitendes Arbeiten: Seitdem Homeoffice ein Massenphänomen ist, stellt sich häufig die Frage, welches Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht gilt, wenn sich Wohnsitz des AN und Unternehmenssitz in unterschiedlichen Staaten befinden. Sofern ein AN mindestens 25 % seiner Gesamtarbeitszeit in seinem Wohnmitgliedstaat verrichtet, wäre er nach der VO (EG) 883/2004 im Wohnmitgliedstaat zu versichern. Nach einer Empfehlung der EU-Kommission, der die EWR-Länder und die Schweiz folgen, sollen coronabedingte Änderungen des Beschäftigungsortes (etwa weil AN ins Homeoffice gewechselt sind) bis 31.12.2021 nicht zu einem Wechsel in der SV führen.* Über eine Verlängerung dieser Regel wird verhandelt.

Das Arbeitsrecht schützt vor allem den echten DN. Dessen Hauptmerkmal, die persönliche Abhängigkeit, konkret die Bindung an Arbeitsort, Arbeitszeit und AG-Kontrolle, wird durch Homeoffice, Smartphone, Projektarbeit, Gleitzeit und den Vormarsch der Wissensarbeit massiv gelockert, die Autonomie nimmt grundsätzlich zu.* Größere Autonomie geht wiederum mit höherer Arbeitszufriedenheit von Mitarbeitern einher.*

Allerdings ermöglicht die Technologie heute dichtere Kontrollen des AN durch den AG oder auch den Kunden – man denke an die Ortung von Fahrzeugen, das Klickverhalten am Dienstlaptop, Diensthandy-Telefonate oder die Bewertung von Leistungen von Crowdworkern auf Plattformen. Doch einerseits nutzen AG in der Praxis nur einen Bruchteil der Kontrollmöglichkeiten. Andererseits ziehen Datenschutz und Arbeitsverfassungsgesetz dafür enge Grenzen: Die Betriebsvereinbarungstatbestände zur Einführung von Kontrollmaßnahmen (§ 96 Abs 1 Z 3 ArbVG) und von Systemen zur Personaldatenermittlung (§ 96a Abs 1 Z 1 ArbVG) werden extrem weit interpretiert. So gelten Systeme auch dann als mitbestimmungspflichtig, wenn sie faktisch gar nicht genutzt werden.* Ein Regelungsdefizit ist die mangelnde Verschränkung von Arbeitsrecht und Datenschutz. So ist nicht gesichert, dass eine BV (zB über ein Bonussystem oder Schutzmaßnahmen gegen COVID-Infektionen) auch die Verwendung personenbezogener Daten rechtfertigt.*

Natürlich passiert in der Praxis auch vieles ohne ausdrückliche Deckung durch BV. Oft ist das sogar vernünftig: Man denke nur an die Erhebung und Speicherung des 3G-Status von AN im Spannungsfeld zwischen Datenschutz (konkret § 1 Abs 5b COVID-19-Maßnahmengesetz) und der Fürsorgepflicht, die den AG zu Schutz- und Kontrollmaßnahmen berechtigt, ja verpflichtet.

Homeoffice und Smartphone-Erreichbarkeit werfen spezifische Arbeitszeitfragen auf, etwa nach der gebotenen Arbeitszeitaufzeichnung: Nach § 26 Abs 3 AZG reicht bei AN, die ihre Tätigkeit überwiegend in ihrer Wohnung ausüben, die Aufzeichnung der Dauer der Arbeitszeit. Diese Regel ist mE im Einklang mit der EuGH-E vom 14.5.2019 (Rs C-55/18), wonach der AG ein System zur Messung der täglichen Arbeitszeit einzurichten hat.*188

Kritisiert wurde an § 26 Abs 3 AZG, dass eine Saldenaufzeichnung die Ruhezeiten nicht vollständig offenlegt. Dies ist mE dadurch zu rechtfertigen, dass der AN im Homeoffice eine relativ höhere Autonomie in der Zeiteinteilung hat.* Sinnvoll wäre jedenfalls die ausdrückliche Verankerung der Saldenaufzeichnung für Homeoffice-Tage auch von AN, die nicht überwiegend von ihrer Wohnung aus tätig werden.

Rechtspolitisch stellt sich die Frage, ob bestimmte Arbeitsruhegebote der erhöhten Autonomie im Homeoffice entsprechen. Zu hinterfragen ist die Nachtruhe von elf Stunden nach § 12 AZG (sowie nach Art 4 der EU-Arbeitszeit-RL), zumal an Homeoffice-Tagen die Wege zur und von der Betriebsstätte entfallen. Zu hinterfragen ist auch die Wochenendruhe von 36 Stunden (nach der Arbeitszeit-RL 24 Stunden) bei selbstbestimmtem Arbeiten im Homeoffice.

Unstrittig ist, dass Arbeitsleistungen zuhause nicht anders zu werten sind als solche in der Betriebsstätte – es sei denn, sie wären dem AG aufgedrängt.* Allerdings wird für kurze Einsätze (Telefonate, E-Mails) während Freizeitphasen eine Bagatellschwelle angenommen, unterhalb der die Arbeitsruhegebote noch nicht berührt sind.15) Das entspricht auch der Praxis. Viel diskutiert und kritisiert sind mögliche Eingriffe des AG in die Freizeit, vor allem durch die Smartphone-Erreichbarkeit des Mitarbeiters.

Das Problem ist dabei vorrangig nicht der zusätzliche Arbeitsanfall, sondern die arbeitszeitrechtliche Einordnung von Tätigkeiten/Bereitschaft* außerhalb der Normalarbeitszeit und die faktische Vermischung von Arbeit und Freizeit. Die Vermischung von Arbeitszeit und Freizeit kann psychisch belasten, verschafft aber den Mitarbeitern auch große Spielräume, die gern übersehen werden. So wenden laut Umfragen unter AN diese wesentlich mehr Arbeitszeit für Privates auf als umgekehrt Freizeit für berufliche Aktivitäten.* PC, Internet, Smartphone ermöglichen vor allem Büroangestellten private Aktivitäten während der Arbeitszeit, die von den Betrieben weitgehend toleriert werden. Dieses ungeregelte „Geben und Nehmen“ ist typisch für die österreichische Praxis und erklärt die hohe Zufriedenheit von AN mit Homeoffice und Diensthandy.

Plattformarbeit ist Gegenstand anderer Beiträge, daher an dieser Stelle nur einige Gedanken: Die Vergabe kleiner, zeitlich befristeter Aufträge (auch „Gig-work“ genannt) ist nicht neu. In der Musikbranche bezeichnet Gig den kurzen, bezahlten Auftritt einer Band. Zustelldienste, Übersetzer, Grafiker, Journalisten sind weitere Beispiele traditioneller „Gig-Work“. Neu sind hingegen die digitale Vermittlung von Aufträgen, die das Modell auf viele neue Tätigkeiten erweitert, Kontroll-/Bewertungsmöglichkeiten und – je nach Leistung – die Möglichkeit, die Leistung selbst digital und damit auch remote zu erbringen.

Will man Plattformarbeit regeln, greift nationale Gesetzgebung zu kurz. Plattformen können leicht ausweichen, insb wenn Leistungen digital erbracht oder übermittelt werden. Die Europäische Kommission will Ende 2021 einen Vorschlag zur Plattformarbeit vorlegen und thematisiert in der Zweiten Konsultation der Sozialpartner dazu* den Status von Plattformarbeitern, Arbeitsbedingungen, Sozialschutz, Kollektivvertragsschutz, Internationales sowie Algorithmen.

Das österreichische Arbeits- und Sozialrecht beantwortet die meisten der aufgeworfenen Fragen bereits, wenn auch nur für inländische Sachverhalte:

• Die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit zählt zu den wichtigsten „Wasserscheiden“ der Rechtsordnung. Sie entscheidet nicht nur über Arbeitsrecht, sie zieht sich auch durch Sozialrecht, Steuerrecht und Gewerberecht und bestimmt die Kammerzugehörigkeit. Dementsprechend überlässt die EU die Regelung des AN-Begriffs außer bei Fragen der Freizügigkeit grundsätzlich den Mitgliedstaaten.*

• In Österreich ist die Unterscheidung bekanntlich in der Judikatur ausgefeilt, die im Zweifel zum Dienstverhältnis tendiert. Typische Merkmale von Plattformarbeit, die für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen, sind: Die Betreffenden suchen sich ihre Aufträge selbst aus, die Bezahlung erfolgt nicht nach Arbeitszeit, es besteht keine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort, die Leistung wird nicht in der Betriebsstätte erbracht, die betriebliche Eingliederung fehlt. Sofern die Leistung digital erbracht oder übermittelt wird, werden die Betriebsmittel (PC, Software, Internetanschluss) meist selbst gestellt.* Gegen dieses typische Erscheinungsbild spricht die teilweise geforderte widerlegliche Vermutung eines Dienstverhältnisses.

• Sollten hingegen typische Merkmale eines Dienstverhältnisses vorliegen, ist es für die Praxis relevant, dass der Status hierzulande durch Krankenversicherungsträger und Finanzämter kontrolliert wird und die gravierenden Konsequenzen eines falschen Status den Auftraggeber/AG treffen. Der Spielraum für Dienstverträge für kleine Arbeitseinsätze ist allerdings seit der OGH-E 8 ObA 116/04y vom 22.12.2004 nach unten beschränkt. Nullstundenverträge wie in Großbritannien sind in Österreich nicht zulässig.

• Der Status der arbeitnehmerähnlichen Person (§ 51 Abs 3 ASGG) trifft schon deshalb selten zu, weil die meisten Plattformbeschäftigten wirtschaftlich nicht von einem Auftraggeber abhängen.

• Kollektivverträge können nach § 2 ArbVG nur für echte AN abgeschlossen werden; im Gegensatz zum deutschen § 12a TVG, wonach Tarifverträge auch arbeitnehmerähnliche Personen erfassen können. Faktisch wurden in Deutschland aber nur wenige Tarifverträge für arbeitnehmerähnliche Personen abgeschlossen.*

• Wiederum im Gegensatz etwa zu Deutschland sind in Österreich alle Erwerbstätigen unabhängig von ihrem Status pflichtversichert. Selbständige sind deutlich besser gegen soziale Risken abgesichert als in den meisten Ländern.* Freie DN sind seit 2008 sozialrechtlich an echte DN angeglichen.

Schlussfolgerung: Der Schutz von Plattformbeschäftigten ist ein legitimes Anliegen. Ein fairer Wettbewerb zwischen Plattformen und anderen Formen der Leistungserbringung ist auch im Interesse der Wirtschaft. Gleichzeitig ist es mehr als fragwürdig, ob das Arbeitsrecht die richtigen Instrumente liefert. Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist zu wichtig und sensibel, um wegen Plattformarbeit verschoben zu werden. Der Schutz von Erwerbstätigen und ein fairer Wettbewerb können zielgerichteter durch zivil- und wettbewerbsrechtliche Instrumente, wie Vorgaben für AGB von Plattformen, Transparenz- und Informationspflichten sowie das Verbot benachteiligender Klauseln, umgesetzt werden.

Die Tagung behandelte die Frage, ob die Digitalisierung der Arbeitswelt ein neues Arbeitsrecht erfordert. Es ist wichtig, dass das Arbeitsrecht der Arbeitswelt praxisnah folgt und dabei auf technologische Trends reagiert. Das heimische Arbeitsund Sozialrecht ist dabei grundsätzlich gut auf die Herausforderungen der Digitalisierung eingestellt. Punktuell besteht Bedarf an neuen Regelungen, aber nicht an einem neuen System.