Nachdem der Behindertenausschuss der Kündigung des Kl zugestimmt hatte und dieser hierauf von der Bekl gekündigt wurde, beantragte der Kl beim Arbeits- und Sozialgericht die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, (auch) weil die Kündigung sittenwidrig sei.

Das Erstgericht wies über Einrede der Bekl die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung in eine Verwerfung der Einrede der Bekl ab. Das Gericht habe die formellen und materiellen Voraussetzungen einer Kündigung eines begünstigten Behinderten selbstständig zu prüfen. Lediglich eine Nachprüfung der bereits vom Behindertenausschuss vorgenommenen Interessenabwägung iSd § 8 Abs 3 und 4 BEinstG sei ihm untersagt. Das Gericht sei zudem nur an den Spruch des Bescheides des Behindertenausschusses, nicht an dessen Begründung gebunden. Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zur Frage zu, „ob auch § 879 ABGB zu den gemäß § 8 Abs 5 Satz 1 BEinstG unberührt bleibenden anderen gesetzlichen Kündigungsschutzregelungen zählt bzw ob eine aus § 879 ABGB folgende Sittenwidrigkeitsprüfung der Kündigung eines den Abs 2 bis 4 des § 8 BEinstG unterfallenden begünstigten Behinderten in Ermangelung einer diesbezüglichen Bindungswirkung von Bescheiden des Behindertenausschusses iSd § 8 Abs 2 BEinstG durch die ordentlichen Gerichte zulässig ist“. Der OGH wies den Revisionsrekurs zurück, weil die von ihm – und dem Rekursgericht – als erheblich iSd § 528 Abs 1 ZPO angesehene Rechtsfrage für die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht präjudiziell ist.

§ 8 Abs 5 Satz 1 BEinstG sieht vor, dass gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, unberührt bleiben. Die Bestimmung betrifft somit die Beendigung des Dienstverhältnisses, nicht die Zulässigkeit des Rechtsweges. Selbst wenn § 879 ABGB keine unberührt bleibende andere gesetzliche Kündigungsschutzregelung iSd § 8 Abs 5 Satz 1 BEinstG wäre, würde dies also die Anrufung des Gerichts zur Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses nicht unzulässig machen. Falls der Kl für die Unwirksamkeit der Kündigung allein die Verletzung des § 879 ABGB ins Treffen führte, würde dies nur zur Klageabweisung führen. 228