Der von 20.1. bis 31.8.2020 bei der Bekl angestellte Kl war von 23.3. bis 14.6.2020 in Kurzarbeit. Die zwischen der Bekl und den im Betrieb etablierten Betriebsräten geschlossene Sozialpartnervereinbarung-BV zur Corona-Kurzarbeit entsprechend der WKO-ÖGB Formularversion 4.0 vom 19.3.2020 enthält unter Pkt IV.4. zur Kurzarbeitsunterstützung folgende Regelung: „c) Das vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer auszuzahlende Entgelt beträgt 90 % vom vor der Kurzarbeit bezogenen Nettoentgelt, wenn das davor bezogene Bruttoentgelt bis zu EUR 1.700 beträgt, 85 % bei einem Bruttoentgelt zwischen EUR 1.700 und EUR 2.685 und 80 % bei höheren Bruttoentgelten. Ausgangspunkt der Berechnung der Nettoersatzrate ist das durchschnittliche Nettoentgelt für die Normalarbeitszeit der letzten 13 Wochen/3 Monate vor Beginn der Kurzarbeit. Insofern sind Zulagen und Zuschläge der letzten 13 Wochen miteinzubeziehen.“

Der Kl bezog bis zum Beginn der Kurzarbeit ein Entgelt von monatlich brutto € 3.900,-, ohne dass eine konkrete Überstunden- bzw Arbeitszeitabrechnung auf Basis der von ihm erbrachten Arbeitsstunden erfolgte. Während der Kurzarbeit erhielt er Kurzarbeitsentgelt auf Basis von monatlich brutto € 2.789,31 (Grundgehalt und All-In-Überzahlung laut Dienstvertragsurkunde).

Im schriftlichen Dienstvertrag wurde das Bruttoentgelt des Kl bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Dienstzeit von 54 Stunden mit gesamt € 3.900,-, aufgeschlüsselt auf Grundgehalt, Überstundengrundgehalt und -zuschläge sowie All-In-Überzahlung, ausgewiesen. Nach den Feststellungen gingen der Kl sowie der Geschäftsführer und der Personalmanager der Bekl bei Vertragsabschluss davon aus, dass der Kl monatlich fix brutto € 3.900,- erhalten wird, „dies in Abgeltung für seine Vollzeit-Tätigkeit bei der Beklagten inklusive sämtliche durch ihn zu erbringende Leistungen, wie auch bis zu 54 Wochenstunden“. Das allgemeine Verständnis der drei Anwesenden war, dass der Kl „einmal mehr und einmal weniger arbeiten werde“, also bis zu 54 Wochenarbeitsstunden, aber auch weniger. Eine etwaige Widerrufsmöglichkeit in Bezug auf das Entgelt wurde weder mündlich noch schriftlich thematisiert.

Die Vorinstanzen gaben dem Begehren des Kl auf Zahlung der restlichen Entgeltansprüche für den Zeitraum der Kurzarbeit übereinstimmend statt. Mit ihrer außerordentlichen Revision wendete sich die Bekl ausschließlich gegen die Ansicht der Vorinstanzen, dass nach der hier entsprechend der WKO-ÖGB-Formularversion 4.0 vom 19.3.2020 geschlossenen Sozialpartnervereinbarung-BV (auch) eine unwiderrufliche Überstundenpauschale in die Bemessung der Nettoersatzrate bei der Corona-Kurzarbeit einzubeziehen sei. Ausgangspunkt für die Berechnung der Nettoersatzrate sei nach Ansicht der Bekl das durchschnittliche Nettoentgelt für die Normalarbeitszeit inklusive lediglich die Normalarbeitszeit betreffende Zulagen und Zuschläge.

Der OGH wies die außerordentliche Revision der Bekl zurück. Der OGH führte in seiner Urteilsbegründung aus, dass die Bekl nicht aufgezeigt hat, aus welchen Gründen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Kl vereinbarungsgemäß Anspruch auf ein „Fixgehalt“ von brutto € 3.900,- unabhängig vom konkreten Ausmaß der Arbeitszeit bzw (Über-)Stundenleistung hatte, unrichtig sein sollte. Die Bekl hat laut OGH auch nicht in Zweifel gezogen, dass ein solches Gesamtentgelt der Berechnung der Nettoersatzrate zugrundezulegen ist.

Da die Bekl es unterlassen hat, eine Haupt- oder eine tragende Hilfsbegründung der zweiten Instanz zu bekämpfen und keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt hat, war die außerordentliche Revision somit zurückzuweisen.