Nach Günstigkeit besteht Anspruch auf den überlassungsunabhängigen Mindestlohn nach Abschnitt IX/1, 2 oder den Überlassungslohn nach Abschnitt IX/3, 4 und 4a.*

Der KVAÜ normiert mit dem überlassungsunabhängigen Mindestlohn eine absolute Untergrenze, die nicht unterschritten werden darf, selbst wenn im Beschäftigerbetrieb niedrigere Mindestlöhne gelten. Dies ist der bunten und äußerst heterogenen österreichischen Kollektivvertragslandschaft geschuldet, in der auch die Mindestlöhne in Hochlohn- und Niedriglohnbranchen und vielem dazwischen bedauerlicherweise große Unterschiede aufweisen. Der KVAÜ hat sich dabei vor allem in den Beschäftigungsgruppen für FacharbeiterInnen am Lohnniveau des KollV für das Metallgewerbe orientiert. In den Beschäftigungsgruppen für angelernte AN und der Beschäftigungsgruppe A für ungelernte AN liegt das Lohnniveau etwas unter dem des Metallgewerbes. So beträgt der auf einen Monat hochgerechnete Mindestlohn für die Beschäftigungsgruppe A bei Vollbeschäftigung für 38,5 Stunden aktuell € 1.859,81 brutto.* Das Lohnniveau des KVAÜ liegt damit im guten Durchschnitt des kollektivvertraglichen Lohnniveaus in Österreich und soll überlassene AN vor zu starken Lohnschwankungen schützen, da es möglich ist, dass einem Einsatz in einer Hochlohnbranche ein Einsatz in einer Niedriglohnbranche folgt, was ohne den überlassungsunabhängigen Mindestlohn zu hohe Lohnschwankungen mit sich bringen würde.

Die Einstufung in eine der Beschäftigungsgruppen des KVAÜ hat einsatzunabhängig anlässlich der Begründung des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen, da zukünftige Einsätze nicht wirklich vorhersehbar sind. Maßgeblich ist daher das vereinbarte „Einsatzfeld“ und die dafür überwiegend nötige oder prägende Qualifikation. Der bisherigen Berufstätigkeit bzw der Ausbildung kommt ein besonderer Stellenwert zu, weil für den Überlasser höherwertige Kenntnisse und Fertigkeiten auch dann wesentlich sind, wenn sie zeitlich nicht überwiegen. Der sonst vorherrschende Grundsatz der Einstufung nach der tatsächlich verrichteten bzw vereinbarten Tätigkeit tritt zu Gunsten der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Einsatzfeldes zurück.*

Abschnitt IX/2 normiert einen besonderen FacharbeiterInnenschutz. Danach sind FacharbeiterInnen zwingend in eine der FacharbeiterInnen-Beschäftigungsgruppen einzustufen, es sei denn, dass sie „ausschließlich“ außerhalb des erlernten Lehrberufs oder technologisch verwandter bzw ähnlicher Berufe eingesetzt werden. Auf das Überwiegen von Facharbeit kommt es nicht an, ja nicht einmal darauf, dass Facharbeit für den vereinbarten Tätigkeitsbereich prägend ist. Die Verwendung des Wortes „ausschließlich“ rechtfertigt den Schluss, dass FacharbeiterInnen schon dann in eine der FacharbeiterInnen-Beschäftigungsgruppen eingestuft werden müssen, wenn sie auch nur in untergeordnetem Ausmaß, selten oder nur vorübergehend in ihrem Berufsfeld eingesetzt werden.* Der KVAÜ knüpft dabei an die formale Qualifikation an, und es reicht aus, wenn die ausgeübte Tätigkeit zumindest einen geringfügigen Bezug zum erlernten Beruf hat. Dies gilt auch in dem Fall, dass der/die AN den Lehrabschluss nicht von sich aus bekanntgegeben oder nachgewiesen hat, da es Sache des AG ist, die zur 269richtigen Einstufung notwendigen Informationen nachzufragen.*

Der OGH hat in seiner E zur Abgrenzung der Beschäftigungsgruppe D und E* ausgesprochen, dass dem allein ausschlaggebenden Text des KVAÜ eine unterschiedliche „Gewichtung“ einzelner FacharbeiterInnen-Beschäftigungsgruppen – etwa iS einer „typischen“ FacharbeiterInnen-Beschäftigungsgruppe – nicht zu entnehmen sei. Ausgehend vom im Stelleninserat verlangten und vom AN angegebenen Anforderungsprofil sowie unter Berücksichtigung des tatsächlich vereinbarten Einsatzfeldes seien die Kriterien der Fähigkeit zum Einsatz beigestellter Arbeitskräfte und zur Beratung von Kunden hier nicht erfüllt. Diese Kriterien seien ein zwingendes Beschäftigungsgruppen-Merkmal der Beschäftigungsgruppe E und sogar durch ihre Nennung in einem eigenen Satz hervorgehoben. Es sei nicht Sache der Rsp, eine allenfalls unbefriedigende Regelung des KollV zu korrigieren und diesem zu diesem Zweck eine Deutung zu geben, die dem klaren und unzweideutig formulierten Wortlaut zuwiderliefe.* Obwohl dem AN iSd Merkmale der Beschäftigungsgruppe E große Fachkenntnisse sowie die Befähigung aller berufseinschlägigen Arbeiten nach kurzer Anweisung selbständig unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte zu verrichten attestiert wurden, wurde ihm mangels Erfordernis der Fähigkeit zum Einsatz beigestellter Arbeitskräfte und der Beratung von Kunden die Einstufung in die Beschäftigungsgruppe E verwehrt.

An die bisherigen Ausführungen, die einschlägige Judikatur zum FacharbeiterInnenschutz und an die Argumente von Schindler* anknüpfend ist festzuhalten, dass diese E leider als verfehlt zu erachten ist. Schindler belegt argumentativ nachvollziehbar und vor allem praxisbezogen den systematischen Zusammenhang der Beschäftigungsgruppen D, E und F. Die Beschäftigungsgruppe D als Einstiegsgruppe für FacharbeiterInnen verlangt die Befähigung, berufseinschlägige Arbeiten nach Anweisung verantwortungsbewusst zu verrichten. Auf die zitierte Fleischer-E verweisend ist festzuhalten, dass die Befähigung nicht damit gleichzusetzen ist, dass das vereinbarte Einsatzfeld sämtliche berufseinschlägigen Arbeiten zu umfassen hat, um die Einstufungskriterien der Beschäftigungsgruppe D zu erfüllen. Dies gilt auch für die Beschäftigungsgruppe E, der typischen FacharbeiterInnengruppe. Auch hier ist die Befähigung, alle berufseinschlägigen Arbeiten nach kurzer Anweisung selbständig unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte verantwortungsbewusst zu verrichten, nicht damit gleichzusetzen, dass das vereinbarte Einsatzfeld alle möglichen berufseinschlägigen Arbeiten zu umfassen hat, um die Einstufungskriterien der Beschäftigungsgruppe E zu erfüllen. Die Fähigkeit zum Einsatz beigestellter Arbeitskräfte und zur Beratung von Kunden ist für die Einstufung in die Beschäftigungsgruppe E folgerichtig nur dann von Relevanz, wenn sie auch tatsächlich benötigt wird. Dies übersieht der OGH bedauerlicherweise. Die Beschäftigungsgruppe D ist die niedrigste FacharbeiterInnengruppe, in die FacharbeiterInnen bereits nach erfolgreich bestandenem Lehrabschluss einzustufen sind. Die Beschäftigungsgruppe E setzt Berufserfahrung und vor allem die Fähigkeit zu selbständigem Arbeiten voraus, was dem typischen Bild einer/eines Facharbeiterin/Facharbeiters entspricht.*

Die Beschäftigungsgruppe A für ungelernte AN erfasst AN ohne Zweckausbildung im ersten Jahr der Betriebszugehörigkeit, die für einfachste Tätigkeiten eingestellt werden. Einfachste Tätigkeiten sind solche, die von jedem Menschen ohne jegliche Vorkenntnisse zufriedenstellend ausgeführt werden können, ohne dass es dazu näherer Erläuterungen bzw Anweisungen bedarf.

Aus diesem Grunde dürfen an die notwendige Zweckausbildung der Beschäftigungsgruppe B in Abgrenzung zur Beschäftigungsgruppe A auch keine zu großen Anforderungen gestellt werden. Eine Zweckausbildung ist eine Einschulung bzw Unterweisung in die zu verrichtende Tätigkeit. So hat der OGH eine E des OLG Wien bestätigt, wonach die Tätigkeit des Lagerkommissionierers unter Verwendung eines Handscanners, die eine zirka zwei- bis dreistündige Einschulung in die Verwendung dieses Handscanners erfordert, keine „einfachste“ Tätigkeit iSd Beschäftigungsgruppe A des KVAÜ ist.*

Die Beschäftigungsgruppe C unterscheidet sich von der Beschäftigungsgruppe B dadurch, dass es sich um qualifizierte AN mit der Fähigkeit zu verantwortungsbewusster Arbeit handeln muss. Als Qualifikation kommt jede zusätzliche Qualifikation zB in Form eines Kurses (zB Stapler- oder Kranschein) eines Bildungsinstituts, wie dem bfi oder WIFI in Frage, wobei eine Qualifikation, die keine formelle Ausbildung erfordert, auch autodidaktisch erworben sein kann. Praktisch bedeutsam ist vor allem auch qualifizierte Arbeitserfahrung, weshalb Berufserfahrung als angelernte Arbeitskraft eine Zusatzqualifikation darstellt, die zur Einstufung in die Beschäftigungsgruppe C verpflichtet, wobei in Abgren270zung zur Facharbeit keine mehrjährige Berufserfahrung verlangt werden darf. Es geht im Wesentlichen darum, Erfahrung in arbeitsteiliger Arbeitsorganisation zu haben und darauf aufbauend schnell die neuen angelernten Tätigkeiten erlernen zu können, da angelernte Tätigkeiten sehr unterschiedlich sein können und sich kaum je gleichen. Auch die Einstufung in die Beschäftigungsgruppe C hat ja einsatzunabhängig unter den geschilderten Grundregeln zu erfolgen.*

Die Grundeinstufungen nach Abschnitt IX/1, 2 erfolgen sehr oft nicht korrekt. Von besonderer Relevanz sind sie jedoch, um den Günstigkeitsvergleich mit dem Überlassungslohn richtig durchführen zu können und vor allem dann, wenn im Beschäftigerbetrieb niedrigere Löhne bezahlt werden. Es ist dann zumindest der überlassungsunabhängige Mindestlohn zu bezahlen. Da es sich um einen Mindestlohn handelt, ist der Günstigkeitsvergleich mit dem Anspruch auf den Überlassungslohn nach Abschnitt IX/3, 4 und 4a unter Ausschluss von Zulagen, Zuschlägen und sonstigen Entgelten durchzuführen.* Der Günstigkeitsvergleich setzt die korrekte Einstufung in den KVAÜ und in den im Beschäftigerbetrieb normativ anzuwendenden KollV unter Berücksichtigung der Normalarbeitszeit voraus.

Für den Fall, dass im Beschäftigerbetrieb eine kollektivvertragliche, durch Verordnung festgelegte oder gesetzliche Regelung des Lohnes fehlt, besteht Anspruch auf den im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren AN mit vergleichbaren Tätigkeiten nach sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art gebührenden Lohn, wenn dieser höher als der überlassungsunabhängige Mindestlohn ist. Abschnitt IX/3 zweiter Satz lehnt sich mit dieser Formulierung erkennbar an § 10 Abs 1 Satz 4 AÜG an. Ob die Beschränkung der Anwendung genereller betrieblicher Entgeltregeln auf diese wenigen Ausnahmefälle nach der Leiharbeits-RL rechtlich zulässig ist, ist äußerst zweifelhaft, kann aber hier nicht weiter untersucht werden.*

Das Referenzlohnsystem stellt eine pauschale Annäherung an die üblichen Überzahlungen durch höhere Ist-Löhne in den Hochlohnbranchen dar, die in Abschnitt IX/4 abgesteckt sind. Es ist zulässig und kann im Einzelfall auch zu einer höheren Entlohnung überlassener AN gegenüber vergleichbaren Stammbeschäftigten führen.* Diesfalls liegt das Lohnniveau der Stammbelegschaft unter dem branchenüblichen. Die Erhöhungsprozentsätze beziehen sich durchgehend und ausnahmslos auf die Mindestlohnsätze des jeweiligen Beschäftiger-KollV. Laut OGH sind vom Beschäftiger-KollV gewährte „Einmalzahlungen“ wie auch über der Mindestlohnerhöhung liegende Mindestbetragserhöhungen vom Referenzlohnsystem erfasst.* Dennoch stellt der Referenzlohn als Sonderfall des Überlassungslohns einen Mindestlohnanspruch dar, weshalb er im Verhältnis zu den Regelungen in Abschnitt XII nach Günstigkeit jedenfalls zu gewähren ist. Prämienarbeit und geringe Prämien dürfen keinesfalls dazu führen, dass nach Abschnitt XII in Summe weniger bezahlt wird, als nach Abschnitt IX als Zeitmindestlohn gebührt.

In seiner E zu einer im Beschäftigerbetrieb durch BV dauerhaft verkürzten Normalarbeitszeit hat der OGH erstmals ausgesprochen, dass auch unechte Betriebsvereinbarungen, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs beziehen, als verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art iSd Leiharbeits-RL und des § 10 Abs 3 AÜG, folglich auch des Abschnitts VI/1 des KVAÜ, anzusehen sind.* Diese E ist mE auch für den Fall zu beachten, dass im Beschäftigerbetrieb die Zeit der Teilnahme an einer Betriebsversammlung während der Arbeitszeit entweder auf Basis einer BV oder einer betrieblichen Übung zu bezahlen ist. Die sich an den Freistellungsanspruch anknüpfende Entgeltfortzahlungsregelung stellt eine verbindliche Bestimmung allgemeiner Art dar, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit bezieht. Zweifellos haben überlassene AN aufgrund ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Gleichstellung* den Anspruch auf Teilnahme an der Betriebsversammlung. Sie wären jedoch gegenüber den Stammbeschäftigten aus unsachlichen Gründen schlechter gestellt, wenn damit nicht auch der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts einhergehen würde.

Die gesetzliche Angleichung der Kündigungsfristen für ArbeiterInnen an die der Angestellten hat aufgrund der Ausnahmeregelung für Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen, zu einer Konfliktsituation geführt, da die AG-Seite eine Anerkennung als Saisonbranche mit Beibehaltung der kurzen Kündigungsfristen zu einer Bedingung für einen Kollektivvertragsabschluss gemacht hatte. Nach langwierigen Verhandlungen konnte jedoch ein Kompromiss in Form einer branchenspezifischen Lösung gefunden werden.*271

So lässt der KVAÜ nun bis zu einer Betriebszugehörigkeit von 18 Monaten für AG-Kündigungen von § 1159 ABGB abweichend kürzere Kündigungsfristen zu, schafft jedoch als Ausgleich für die Bemessung von Kündigungsfrist und -termin eine neue verpflichtende Zusammenrechnung von allen Dienstzeiten zum selben AG, welche nicht länger als zwölf Monate unterbrochen waren. Diese neue Zusammenrechnungsregelung gilt für alle nach dem 30.9.2021 neu begründeten Dienstverhältnisse und erfasst alle vorherigen Dienstzeiten zum selben AG, die nicht länger als zwölf Monate unterbrochen waren. Sie gilt auch für Dienstzeiten zu anderen Unternehmen innerhalb eines Konzerns bzw zu miteinander verbundenen Unternehmen in Form von Beteiligungen oder Assoziationen iSd § 189 UGB. Damit wird auf die Realität häufig unterbrochener Dienstverhältnisse in der Branche abgestellt. Die verpflichtende Zusammenrechnung soll rasch zu längeren Kündigungsfristen und somit auch zu bestandfesteren Dienstverhältnissen führen. Ob dies tatsächlich gelingt, ist angesichts der nach wie vor weit verbreiteten verbotenen Synchronisation von Einsatzende und Ende des Dienstverhältnisses äußerst zweifelhaft.

Die Chance, dass sich an das Ende einer Überlassung nahtlos eine neue Überlassung bei einem anderen Beschäftiger anknüpft, ist so gering, dass überlassungsfreie Zeiten (Stehzeiten) unvermeidbar sind. Sie sind nach Abschnitt IX/6 mit dem Durchschnittsentgelt der letzten 13 Wochen zu bezahlen. Dies geschieht in der Praxis jedoch kaum, obwohl es mit einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vereinbar ist, wenn der Überlasser jegliches Risiko der Auslastung des/der AN ablehnt, indem er den/die AN nur so lange beschäftigt, als er/sie von einem konkreten Beschäftiger benötigt wird.* Überlasser nutzen dabei ihre wirtschaftlich stärkere Position geschickt, um das Ende einer Überlassung zeitgleich mit dem Ende des Dienstverhältnisses zusammenzuführen.

Diese verbotene Synchronisation stellt das größte Problem innerhalb der Branche dar. Sie führt zu gehäufter Arbeitslosigkeit und aufgrund der damit verbundenen Einkommensverluste in die Prekarität.* Dies wird durch die anhaltenden Krisen und die aktuelle Teuerung verschärft. Die Überlasser haben längst auch die Lösung in der Probezeit als vortreffliches Synchronisationsinstrument für sich entdeckt.* Die Judikatur des OGH trägt das ihrige dazu bei.*

Der Ansatz des VwGH* kann dabei hilfreich sein, Entgelte vorenthaltener Stehzeiten und aufrechte Dienstverhältnisse erfolgreich einzuklagen. Der VwGH sah in der anlässlich einer Erkrankung getroffenen einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses samt Wiedereinstellungszusage nach Gesundschreibung eine unzulässige Umgehung der Entgeltfortzahlungspflicht. Der VwGH deutet die einvernehmliche Auflösung als Scheingeschäft und sieht sie als rechtsunwirksame Vereinbarung über die Aufhebung der Entgeltfortzahlungspflicht des AG an. Diese Wertung ist auf einvernehmliche Auflösungen, die synchronisierend mit dem Ende einer Überlassung und in der Absicht erfolgen, das Dienstverhältnis neu zu begründen, sobald eine neue Überlassung erfolgen kann, vollinhaltlich übertragbar. Der AG entledigt sich hier seiner Entgeltfortzahlungspflicht während der überlassungsfreien Zeit, was im Ergebnis dazu führt, dass AN ihren zwingenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung verlieren und in Folge auf Kosten der AlV auf Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe angewiesen sind. Gerade bei kurzen Unterbrechungen von Dienstverhältnissen reduzieren sich die denkmöglichen Zwecke der Auflösung und Neubegründung derselben bei Betrachtung ihres wahren wirtschaftlichen Gehalts auf eine bloße Vermeidung der Entgeltzahlungspflicht von Stehzeiten, weshalb sie entgegen § 8 AÜG iVm § 11 Abs 2 Z 1 und 4 AÜG nichtig sind.*

Inwieweit ein Grundrecht auf existenzsicherndes Arbeitseinkommen und ein Grundrecht auf sichere und bestandfeste Beschäftigung auf Art 31 Abs 1 GRC gestützt werden kann, ist fraglich, wäre aber wünschenswert, da es in der Arbeitskräfteüberlassung in Österreich seit jeher keine bestandfeste Beschäftigung und folglich auch keine existenzsichernden Arbeitseinkommen gibt. Abschließend lässt sich somit sagen: Die Herausforderungen bleiben groß.272