Bei Prüfung der Invalidität bzw Berufsunfähigkeit ist nach § 255 Abs 2 ASVG (§ 273 Abs 1 ASVG) 49 entscheidend, ob im Beobachtungszeitraum eine bestimmte Anzahl qualifizierter Versicherungsmonate vorliegt. Grundsätzlich sind das in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag 90 Pflichtversicherungsmonate als gelernter (angelernter) Arbeiter oder als Angestellter. Liegen zwischen dem Ende der Ausbildung und dem Stichtag weniger als 15 Jahre, so muss zumindest in der Hälfte der Kalendermonate eine qualifizierte Berufstätigkeit vorliegen. Die Auslegung dieses dritten Satzes des § 255 Abs 2 ASVG ist die zentrale Frage, die zu beantworten war.

In der oben zitierten ersten E vom 3.5.2012, 10 ObS 50/12v, hatte der OGH ebenfalls einen Sachverhalt zu beurteilen, der einen zwischenstaatlichen Bezug aufwies. Die damalige Kl hatte ihre Berufstätigkeit in Österreich mit 29 Jahren als Geschirrabräumerin, Salatanrichterin und Küchenhilfe begonnen, bevor sie im Alter von 45 Jahren die Lehrabschlussprüfung als Köchin absolvierte und anschließend qualifiziert tätig war. Das Berufungsgericht hatte – in teilweiser Abänderung des erstgerichtlichen Urteils – die Hälfteregelung herangezogen und den Beobachtungszeitraums verkürzt. Die Kl habe ihre erste berufsschutzbegründende (inländische) Ausbildung als Köchin 2005 abgeschlossen. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts erfülle sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 255 Abs 2 ASVG idF BBG 2011. Der OGH folgte im Wesentlichen den Argumenten der Bekl in der Revision, wonach nach den Gesetzesmaterialien künftig nur eine längere tatsächliche Ausübung des erlernten (angelernten) Berufs geschützt werden solle. Die Beobachtungsjahre (15 Kalenderjahre oder „Hälfteregelung“) werden bei Arbeiter:innen vom Stichtag zurück bis zum Abschluss der ersten berufsschutzbegründenden Ausbildung (Anlernzeit), nach der die versicherte Person ins Erwerbsleben eintritt, gerechnet. Der Gesetzgeber gehe für den Regelfall davon aus, dass erst bei Vorliegen einer Mindestversicherungszeit von 90 Pflichtversicherungsmonaten einer qualifizierten Erwerbstätigkeit im Rahmenzeitraum von einer „überwiegenden“ Ausübung der qualifizierten Tätigkeit ausgegangen werden kann. Bei der Auslegung des maßgeblichen § 255 Abs 2 dritter Satz ASVG sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber vom Regelfall der Beendigung einer Lehre mit 18 Jahren ausgegangen sei. Nur für Versicherte, denen gar nicht ausreichend Zeit für den Erwerb von 90 qualifizierten Monaten zur Verfügung stand, habe der Gesetzgeber die Ausnahmebestimmung vorgesehen. Die vom Gesetzgeber mit dem BBG 2011 bezweckte Verschärfung der Anforderungen an die Erlangung des Berufsschutzes müsse berücksichtigt werden. Der erstmalige Eintritt ins Berufsleben (Anm: in Österreich) sei 1990 erfolgt, es liege daher ausreichend Zeit für den Erwerb der geforderten 90 Monate vor.

In einem weiteren Fall (OGH 19.7.2016, 10 ObS 86/16v) absolvierte die Kl mit 32 Jahren die Ausbildung zur Pflegehelferin und Altenfachbetreuerin und erwarb bis zum Stichtag 84 qualifizierte Monate. Neuerlich betont der OGH das Motiv des Gesetzgebers, nur mehr die längere tatsächliche Ausübung eines erlernten Berufes zu schützen. Es sei mit dem Zweck des Gesetzes der Verschärfung der Bestimmungen über die Erlangung des Berufsschutzes unvereinbar, die Hälfteregelung in jenen Fällen anzuwenden, in denen der Zeitraum (von 15 Jahren) dem Versicherten zwar zur Verfügung stand, aber nicht zur Erlangung des Berufsschutzes genutzt wurde.

In dem der OGH-E 10 ObS 97/20t vom 1.9.2020 zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der 1990 geborene Kl von 2005 bis 2009 den Beruf Elektroanlagentechniker erlernt, diesen Beruf aber nur drei Monate ausgeübt. Von September 2010 bis August 2013 absolvierte er dann die Ausbildung zum Diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger und arbeitete 44 Monate in diesem Beruf, fünf Monate als Stationsgehilfe. Zum Stichtag 1.8.2018 war er aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr in der Lage, seine – beiden – erlernten Berufe auszuüben. In den 114 Kalendermonaten vom Ende der ersten Ausbildung bis zum Stichtag lagen nur 47 qualifizierte Monate (und nicht die erforderlichen 57) vor, weshalb das Klagebegehren in allen Instanzen abgewiesen wurde.

Der OGH betont in allen Entscheidungen den Zweck, den der Gesetzgeber mit dem BBG 2011 mit der Neuregelung des Berufsschutzes verfolgt habe – eine Verschärfung der Anforderungen an die Erlangung des Berufsschutzes. Die Regelung des § 255 Abs 2 Satz 3 ASVG sei als Ausnahmeregelung zur Grundregel einschränkend auszulegen. Bereits die erste diesbezügliche oberstgerichtliche OGH-E (10 ObS 50/12v) wurde von Panhölzl (Eingeschränkte Geltung der Hälfteregelung beim Berufsschutz, DRdA 2013, 136) ausführlich und nachvollziehbar kritisiert. Den Erläuterungen, auf die der OGH verweist, sei kein umfassender Verschärfungswille zu entnehmen, den man als Argument für einen gewichtigen Wertungswiderspruch heranziehen könne. Die teleologische Reduktion des OGH führe zu einem Wertungswiderspruch und unsachlichen Ergebnissen. Es sei unsachlich, Betroffene beim Erwerb des Berufsschutzes deshalb zu benachteiligen, weil sie die Qualifikation später erworben haben. Auch Födermayr/Resch in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Komm § 255 ASVG (Stand 1.3.2020) halten die Kritik Panhölzls für zutreffend. Sonntag (Zum Vorrangverhältnis von beruflicher Rehabilitation und Berufsschutz, ecolex 2017, 1003) geht wohl auch eher von dieser Auslegung aus (arg: Ist der Zeitraum kürzer [als 15 Jahre], weil der Abschluss der Ausbildung noch nicht lange zurückliegt, sieht das Gesetz eine Privilegierung vor). Sonntag ist vor allem auch dahingehend zu folgen, als er zutreffend den Rechtsanspruch auf berufliche Maßnahmen der Rehabilitation in den Vordergrund rückt. Hier spricht er die wahre Zielsetzung des BBG 2011 an: Der Gesetzgeber führt in den Erläuterungen (981 dB 24. GP 203 ff) ganz klar aus, dass mit der Novelle der Grundsatz „Rehabilitation vor Pension“ verstärkt werden soll. Als neue Pflicht- 50 leistung wurde deshalb die pensionsvermeidende berufliche Rehabilitation eingeführt (aaO 203). Dass der zwischenzeitig mit dem SRÄG 2012 (BGBl I 2013/3BGBl I 2013/3) aufgehobene Rechtsanspruch auf berufliche Rehabilitation gegenüber dem Pensionsversicherungsträger in § 253e ASVG mit dem SVÄG 2016 (BGBl I 2017/29BGBl I 2017/29) ab 1.1.2017 wieder eingeführt wurde, macht diesen zentralen Ansatz der Reform noch einmal deutlich (1330 dB 25. GP 3). Der Grundsatz Rehabilitation vor Pension sollte effektiver gestaltet werden, um die Wiedereingliederung vorübergehend arbeitsunfähiger Menschen in den Arbeitsmarkt bestmöglich zu gewährleisten. Diesen zentralen Ansatz der Reformen – auch des BBG 2011 – verliert der OGH völlig aus den Augen. Das Gesetz regelt klar, wann Berufsschutz vorliegt: Einerseits in Fällen, in denen in den letzten 15 Jahren 90 qualifizierte Pflichtversicherungsmonate nachgewiesen werden und andererseits in Fällen, in denen seit dem Ende der Ausbildung zumindest die Hälfte der Kalendermonate, jedenfalls aber 12 Pflichtversicherungsmonate, einer qualifizierten Tätigkeit vorliegen. Auch dieser Zeitpunkt ist klar definiert – nämlich der Abschluss eines Lehrberufes, der Abschluss einer mittleren oder höheren Schulausbildung oder Hochschulausbildung sowie der Abschluss einer dem Schul- oder Lehrabschuss vergleichbaren Ausbildung, jedenfalls aber der Beginn einer Tätigkeit als Angestellte/r (siehe § 255 Abs 2a ASVG). In diesen definierten Fällen besteht primär ein Rechtsanspruch auf berufliche Rehabilitation und nicht auf Pension!

Der OGH schränkt die Hälfteregelung auf jene Fälle ein, in denen der Erwerb der Mindestversicherungszeit von vornherein (Hervorhebung durch den OGH) nicht möglich war. Zur Begründung zieht er die in den Gesetzesmaterialien genannten Beispiele heran und sieht darin die Sicht des Gesetzgebers manifestiert, der vom Regelfall des Abschlusses einer Lehrausbildung mit ca 18 Jahren und dem anschließenden Eintritt ins Berufsleben ausgegangen sei (siehe dazu Panhölzl, aaO 137). Das in den Erläuterungen (981 dB, 24. GP 205) angeführte erste Beispiel (Abschluss der Schlosserlehre mit 18 Jahren, dann bis 19 Präsenzdienst, vier Jahre Schlosser, zwei Jahre Arbeitslosigkeit, Invaliditätspensionsantrag mit 25) gibt jedenfalls diesbezüglich keinen eindeutigen Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers; die Aussage ist nur, dass Berufsschutz besteht, obwohl keine 90 qualifizierten Monate vorliegen, sondern nur vier Jahre von sieben Jahren des Beobachtungszeitraums (Anm: grundsätzliche Erklärung der Hälfteregelung). Auch im zweiten Beispiel (wieder Abschluss der Schlosserlehre mit 18, einschlägige Tätigkeit bis 25, dann Matura und Studium bis zum 32. Lebensjahr, Pensionsantrag mit 35) findet man mE keine Stütze für die Auslegung des OGH, die Aussage ist folgende: Alle berufsschutzbegründenden Tätigkeiten sind zusammenzuzählen: Facharbeiter, angestellter Maturant, Akademiker. Mit diesem Beispiel wird daher gezeigt, dass bei einem 15-jährigen Beobachtungszeitraum (von 20 bis zum Stichtag mit 35) deshalb Berufsschutz besteht, weil fünf Jahre als Facharbeiter und drei Jahre als Akademiker zusammengezählt werden. Wichtig sind auch die nächsten beiden Sätze der Erläuterungen: Angestelltentätigkeiten gelten grundsätzlich als berufsgeschützt. Bei Angestellten reicht der Berufsschutz daher bis zum Beginn der Angestelltentätigkeit zurück (Ausnahme: Lehre), darauf wird später zum konkreten Fall noch einzugehen sein. Auch das dritte „Schlosserbeispiel“ (Abschluss der Lehre mit 18, dann 13 Monate arbeitslos, dann 14 Monate als Schlosser) erklärt nur noch einmal die Hälfteregelung – Berufsschutz ist zu bejahen, weil 14 von 27 Monaten qualifizierte Tätigkeit vorliegen. In allen Fällen, in denen Berufsschutz gegeben ist, wird im ersten Schritt – bei Vorliegen von Invalidität bzw Berufsunfähigkeit – vorrangig geprüft, ob Maßnahmen der Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind.

Die Kl erwarb ein Diplom als Krankenschwester und absolvierte eine Ergänzungsausbildung zur Diplomierten Gesundheits- und Krankenschwester (heute korrekt: Diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin gem § 11 GuKG). Wenn sie in diesem Beruf tätig war, hat sie keine Arbeiter-, sondern eine Angestelltentätigkeit ausgeübt. Wie oben ausgeführt wurde, gelten Angestelltentätigkeiten grundsätzlich als berufsgeschützt. Nicht festgestellt wurde, welche Tätigkeiten in den 29 Versicherungsmonaten nach dem Ende der Ergänzungsausbildung konkret ausgeübt wurden (was das OLG als ergänzungsbedürftig ansah; vgl S 6). Ebenso wenig wurden die Tätigkeiten ab Beginn der Berufstätigkeit in Österreich konkret festgestellt. Inwieweit die Kl außerhalb Österreichs berufstätig war, konnte nicht festgestellt werden (S 4 des Urteils).

Auf S 4 des Urteils des OGH wird ausgeführt, dass die Kl zum Zeitpunkt der Gewährung des Rehabilitationsgeldes am ersten Arbeitsmarkt nicht arbeitsfähig gewesen sei. Seither sei eine wesentliche Verbesserung eingetreten, weshalb sie die im Ersturteil genannten Verweisungstätigkeiten ausüben könne. Nähere Feststellungen zum Leistungskalkül findet man nicht. 51

Für eine Entziehung des Rehabilitationsgeldes sieht das Gesetz unterschiedliche Tatbestände vor. In der vorliegenden E wurde – ohne nur irgendwo darauf Bezug zu nehmen – offenbar die Leistung entzogen, weil vorübergehende Invalidität (Berufsunfähigkeit) nicht mehr vorliegt (§ 99 Abs 3 Z 1 lit b sublit aa ASVG). In Frage gekommen wäre aber auch die sublit cc leg cit, weil berufliche Maßnahmen der Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind.

Nach stRsp enthält das innerstaatliche Recht zur Frage, ob durch die Ausübung eines qualifizierten Berufes im Ausland Berufsschutz gem § 255 Abs 1 und 2 ASVG erworben werden kann, keine Regelung; es stellt grundsätzlich auf einen innerstaatlichen Versicherungsverlauf ab. Die bisherige Berufstätigkeit und ihr qualitativer Wert können aber auch nach einer im Ausland verrichteten Tätigkeit zu beurteilen sein, wenn dies durch zwischenstaatliches oder überstaatliches Recht angeordnet wird (RS0114483 mit weiteren Verweisen). Für den Bereich der Lehrberufe wird nach der ständigen Judikatur bei Fehlen einer entsprechenden Gleichstellung in einem Staatsvertrag oder durch Verordnung die Möglichkeit eröffnet, einen rechtsgestaltenden Gleichstellungsbescheid gem § 27a Berufsausbildungsgesetz (BAG) vorzulegen (ua OGH 20.3.2001, 10 ObS 25/01a; RS0116489). An den im Verwaltungsweg vom Wirtschaftsministerium erlassenen Bescheid sind die Gerichte gebunden (RS0052663). Der Versicherte erwirbt die berufliche Qualifikation als Facharbeiter nicht erst mit dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung. Der Erwerb einer Qualifikation als Angestellter – außerhalb eines Lehrberufs – hat, soweit ersichtlich, die Gerichte nicht beschäftigt. Im Bereich der Gesundheitsberufe normiert das Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG), unter welchen Voraussetzungen mit einer im Ausland erworbenen Ausbildung die Ausübung dieser qualifizierten Tätigkeit in Österreich überhaupt zulässig ist. Gem § 32 GuKG (in der hier anzuwenden Fassung) konnte die Anerkennung der im Ausland erworbenen Ausbildung beantragt werden; bei nicht vollständiger Gleichwertigkeit waren Ergänzungsprüfungen und/oder die Absolvierung von Praktika vorgesehen. Auch nach geltender Rechtslage gibt es im Übrigen für eine außerhalb des EWR erworbenen Qualifikation weiterhin das Instrument der Nostrifikation. Die erforderliche Ergänzungsausbildung absolvierte die Kl vom Oktober 2014 bis Juli 2015. Ob die Nostrifikation dann stattfand, könne nicht festgestellt werden (S 3 unten), in der Berufung habe die Kl vorgebracht, dass eine Nostrifikation vorliege (S 8 oben). Diese wirkt jedenfalls ex nunc, weshalb eine Tätigkeit als Diplomierte Gesundheits- und Krankenpfleger/in in Österreich erst ab diesem Zeitpunkt überhaupt zulässig war.