Die Kl war seit 1999 in der Wäscherei der Bekl beschäftigt. In der Folge eines Schlaganfalls wurde sie seit April 2019 nur mehr für leichte Arbeiten eingesetzt. Aufgrund von Kniebeschwerden wurde die Kl von 13.12.2019 bis 7.2.2020 krankgeschrieben. Wenige Zeit später erlitt sie einen Meniskusriss, sodass sie ab 24.2.2020 neuerlich arbeitsunfähig war. Die für den 1.4.2020 geplante Operation wurde wegen der damaligen COVID-19-Pandemie und trotz der andauernden Arbeitsunfähigkeit der 28Kl erst am 1.9.2020 durchgeführt. Die Bekl kündigte daraufhin am 7.9.2020 das Dienstverhältnis zum 28.2.2021. Damals war nicht vorhersehbar, dass die Operation so erfolgreich war, dass die Kl ihre Tätigkeit für die Bekl schon am 11.10.2020 wieder aufnehmen konnte und auch für die Zukunft keine weitere Beeinträchtigung ihrer Leistungsfähigkeit zu befürchten ist.

Die Vorinstanzen haben die Wirksamkeit der Kündigung verneint und festgestellt, dass das Dienstverhältnis der Kl fortbestehe. Mit ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Bekl keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf, weshalb diese zurückgewiesen wurde.

Nach der Rsp ist der DG im Rahmen seiner Fürsorgepflicht verhalten, einem DN, der aus gesundheitlichen Gründen in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, auch leichtere Arbeit zuzuweisen. Der DG ist aber nicht verpflichtet, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen. Dies ist hier aber nicht der Fall, weil der Kl bereits seit April 2019 nur mehr leichte Arbeiten zugewiesen wurden. Auch wenn die Bekl solche Erleichterungen naturgemäß nur einer begrenzten Anzahl von DN gewähren kann, hat sie nicht dargelegt, dass dies im Fall der Kl nicht auch weiterhin möglich wäre.

Nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 ist die Bekl zur Kündigung eines Bediensteten berechtigt, wenn dieser für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist. Dies ist insb dann der Fall, wenn Krankenstände auftreten, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern. Dennoch kommt es nicht allein auf die Dauer und Häufigkeit der in der Vergangenheit aufgetretenen Krankenstände an. Entscheidend ist vielmehr, ob daraus abgeleitet werden kann, dass der DN für die Erfüllung der Dienstpflichten gesundheitlich nicht geeignet ist.

Eine ungünstige Zukunftsprognose scheidet im Allgemeinen aus, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der gesundheitliche Zustand des DN auch in Zukunft zu überhöhten Krankenständen führen wird. Nach der Rsp ist der DG für das Vorliegen des Kündigungsgrundes nicht nur behauptungs- und beweispflichtig, sondern trägt auch das Risiko, dass sich seine Prognose hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung später als unrichtig erweist. Dementsprechend kann sich die Bekl nicht darauf berufen, dass der endgültige Erfolg der Operation im Zeitpunkt der Kündigung nicht vorhersehbar war.