Der Bekl war von Dezember 2018 bis November 2019 bei der Kl als Techniker im Außendienst beschäftigt. In der Branche der Kl sind Konkurrenzklauseln nur bei Mitarbeitern mit Leitungs- und Führungsaufgaben in Großbetrieben üblich. Die Kl übermittelte dem Bekl im Oktober 2018 und im Februar 2019 Dienstverträge, die solche Konkurrenzklauseln enthielten, aber letztlich weder von der Kl noch vom Bekl unterfertigt wurden. Erst anlässlich der Auflösung des Dienstverhältnisses richtete die Kl im November 2019 ein Schreiben an den Bekl, in welchem sie das Bestehen einer Konkurrenzklausel behauptete, worauf der Bekl aber nicht reagierte. Seit Dezember 2019 ist der Bekl für ein Konkurrenzunternehmen der Kl tätig.

Die Vorinstanzen haben die auf eine Konventionalstrafe von sechs Monatsgehältern wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel gerichtete Klage abgewiesen.

Auch der OGH hat die außerordentliche Revision der Kl zurückgewiesen und hielt fest, dass die Beurteilung von konkludenten Willenserklärungen regelmäßig einzelfallbezogen ist und in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage darstellt.

Nach der Rsp ist bei der Annahme konkludenter Vereinbarungen größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren (RS0013947). Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Branchenüblichkeit einer Konkurrenzklausel für Techniker im Außendienst nicht erweislich war. Dies geht zu Lasten der Kl, weil die Beweislast für eine Verkehrssitte nach der Rsp denjenigen trifft, der sich darauf beruft.

In zahlreichen Entscheidungen hat der OGH ausgesprochen, dass bloßes Schweigen für sich genommen keinen Erklärungswert hat und deshalb grundsätzlich nicht als Zustimmung zu einem Vertragsanbot gewertet werden kann. Nur unter besonderen Umständen kann das Stillschweigen die Bedeutung einer Zustimmung gewinnen, wenn der Erklärungsempfänger dem Schweigen schlichtweg keine andere Bedeutung als jene der Zustimmung beilegen kann. Dabei wird eine schriftliche Vereinbarung nach der Rsp im Zweifel aber erst rechtswirksam, wenn sie unterfertigt wurde. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Kl nicht davon ausgehen durfte, dass der Bekl mit der Konkurrenzklausel einverstanden war, weil er die ihm übermittelten Dienstverträge nicht unterfertigt hat, ist dementsprechend von der bisherigen Rsp gedeckt.