Unter einer Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG ist die systematische Überwachung von Eigenschaften, Handlungen oder des allgemeinen Verhaltens von AN durch den Betriebsinhaber zu verstehen.* Kontrollmaßnahmen bzw -systeme stellen schon dann eine zustimmungspflichtige Maßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG dar, wenn die Einrichtung objektiv geeignet ist, die AN zu kontrollieren, auch wenn dem Betriebsinhaber jede Kontrollabsicht fehlt.* Strittig ist, inwieweit die Kontrollmaßnahmen eine gewisse Dauerhaftigkeit haben müssen.* Entscheidend ist aber jedenfalls, dass es sich um eine generelle Maßnahme handelt.*

Der unbestimmte Wert- und Rechtsbegriff „Menschenwürde“ muss aus der Konkretisierung von Generalklauseln des Zivil- (insb § 879 ABGB) bzw Arbeitsrechts (insb Fürsorgepflicht iSd § 18 AngG, § 1157 ABGB) gewonnen werden. Besondere Bedeutung kommt § 16 ABGB zu, wonach jeder Mensch über angeborene natürliche Rechte verfügt. Die Rechtskonkretisierung erweist sich als Anwendungsfall der Drittwirkung verfassungsrechtlich verankerter Grundrechte.* Ob die Menschenwürde „berührt“ wird, hängt primär von der Intensität der Kontrolle ab. Dabei sind die Art der Kontrolle, die zeitliche Dauer, der Umfang der Kontrolle und die dabei erfassten Datenarten auschlaggebend.* Das Wort „Berühren“ der Menschenwürde beschreibt nur einen gewissen Bereich von Eingriffen. Die Kontrollmaßnahme bewegt sich in einer Grauzone, dem AN wird in einer hohen, gerade noch akzeptablen Intensität das dauernde Gefühl einer potentiellen Überwachung gegeben.* Die Menschenwürde wird von einer Kontrollmaßnahme oder einem Kontrollsystem dann „berührt“, wenn dadurch die vom AN in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre kontrolliert wird. Von der Privatsphäre abgesehen, kann aber auch durch die Kontrollintensität der Arbeitsleistung und des arbeitsbezogenen Verhaltens des AN eine Berührung der Menschenwürde bewirkt werden, und zwar vor allem dann, wenn diese Kontrolle in übersteigerter Intensität organisiert wird und jenes Maß überschreitet, das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist.*

Nach der Rsp ist bei der Frage, ob ein „Berühren“ der Menschenwürde vorliegt, eine Interessenabwägung vorzunehmen.* Bei dieser Prüfung ist nicht die bloß objektive (abstrakte) Kontrolleignung eines bestimmten Systems zugrunde zu legen, sondern dieses in seiner derzeit konkreten Ausgestaltung im Betrieb.* Der Betriebsinhaber ist jedenfalls verpflichtet, das schonendste – noch zum Ziel führende – Kontrollmittel zu wählen.*

Zu prüfen ist auch, inwieweit in derartigen Fällen darüber hinaus ein – ebenfalls mitbestimmungspflichtiges – System zur automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten der AN (§ 96a Abs 1 Z 1 ArbVG) und eine Verletzung von Art 6 DSGVO (Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten) vorliegt.

Die betroffenen AN (aber auch der BR) haben Anspruch auf Unterlassung sowie Beseitigung unzulässiger Kontrollmaßnahmen.*69

Nach der Lehre ist eine elektronische Überwachung von AußendienstmitarbeiterInnen oder LKW-FahrerInnen mittels GPS idR zustimmungspflichtig:

Nach Löschnigg sind hier Permanenz der Kontrolle, Abgleichungsmöglichkeit mit anderen AN, Aufzeichnung der Daten über einen längeren Zeitraum, Auswertung der Daten etc Kriterien, deren Zusammentreffen regelmäßig zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme iSd § 96 ArbVG führen wird.*

Nach Felten/Preiss wird man iSd Judikatur auch berücksichtigen müssen, welches Interesse der AG an der Verwendung dieser Systeme hat. IdR sind solche Systeme aber zustimmungspflichtig, da sie aufgrund dessen, dass sie nahezu lückenlose Bewegungsprofile der AN ermöglichen, die Menschenwürde berühren.*

Halwax weist darauf ab, dass die hohe Anzahl und der Verwendungszweck der personenbezogenen Daten sowie die hohe Kontrollintensität einen beträchtlichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der AN darstellen. GPS-gestützte Echtzeitpositionskontrollen würden bspw die Dispositionsfähigkeit des AN erheblich einschränken und seien aufgrund der damit verbundenen Kontrollintensität (fortlaufende Überwachung) wohl stets mitbestimmungspflichtig.*

Nach Jabornegg würden vor allem stationäre oder gar mobile Zeiterfassungen über sogenannte RFID*-Chips oder Mobiltelefone, womöglich in Kombination mit Ortungssystemen, die eine Datenerfassung auch bei Einsätzen außerhalb des Betriebes ermöglichen, wohl schon aufgrund der Persönlichkeitsgefährdungen, die von derartigen Kontrollmitteln und -systemen aufgrund ihrer selbsttätigen Wirksamkeit und der damit zusammenhängenden möglichen besonderen Kontrolldichte ausgehen, die Menschenwürde berühren.*

Nach Rauch* könnte die GPS-Überwachung allenfalls als schonenderes Mittel angesehen werden, wenn der AG detaillierte Besuchsberichte verlangen kann (Auflistung der Kundenbesuche und der wesentlichen Inhalte der Gespräche mit den Kunden, Angaben zu den Besuchszeiten und Dauer der Besuche).

Dem folgen auch Goricnik/Grünanger und sehen generell eine notwendige Mitbestimmung des BR nur dann, wenn das Kfz während der Arbeitszeit von ein und demselben AN häufig bewegt wird.* Auch könnten etwa Verpflichtungen nach dem ASchG das Mitbestimmungsrecht beseitigen, ansonsten würde aber eine dauernde Ortungsmöglichkeit während der Arbeitszeit selbst ohne Speicherung grundsätzlich die Menschenwürde berühren.* Bei Systemen, die die Standortdaten technisch nicht aufzeichnen können und bei denen auch sonst technisch sichergestellt ist, dass keine dauernde Überwachung (zB durch die Möglichkeit des AN, die Ortung ohne Sanktion selbst zu unterbinden) erfolgen kann, würde die Menschenwürde „eher nicht berührt“.* Die Autoren weisen auf Einsatzmöglichkeiten im Fuhrpark- oder Flottenmanagement hin, wobei es nach deren Ansicht etwa in der Logistik- oder Transportbranche „mittlerweile undenkbar“ sei, auf Ortungssysteme zu verzichten; dennoch würde durch die engmaschige dauernde Überwachungsmöglichkeit (selbst ohne Speicherung) die Menschenwürde berührt. Bei Einhaltung bestimmter Garantien könne aber auch nur § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG zur Anwendung kommen.*

In einer E aus dem Jahr 2020* hat der OGH die Verwendung einer GPS-Ortung (im konkreten Fall ging es um eine Ortung in der Freizeit und einen daraus abgeleiteten Anspruch auf immateriellen Schadenersatz gem § 1328a ABGB) als unzulässige Verletzung der Privatsphäre angesehen. Dem AN war auch die Privatnutzung des Firmenfahrzeuges gestattet; vom AG wurde die Ortung auch bei Privatfahrten durchgeführt. Der bekl AG hatte sich im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen, dass die vorzunehmende Interessenabwägung deshalb zu seinen Gunsten ausfallen müsste, weil das GPS-Ortungssystem einem effizienten Fuhrparkmanagement und dem Ressourceneinsatz diene. Dies war aber nach den Feststellungen gerade nicht der Fall. Ausgehend davon hielt der OGH fest, dass die dauernde Ortungsmöglichkeit während der Arbeitszeit des Kl jedenfalls die Menschenwürde berührt. Solche Kontrollen des AG außerhalb der Dienstzeit sind aber jedenfalls unzulässig. Der Zuspruch eines Schadenersatzes iSd § 1328a ABGB an den Kl wurde vom OGH somit als berechtigt angesehen.

In einer (unangefochten rechtskräftigen) E des ASG Wien aus dem Jahr 2022 war – soweit ersichtlich – erstmals konkret die GPS-Ortung von Fahrten in der Arbeitszeit als anspruchsbegründender Sachverhalt zu beurteilen. Geltend gemacht (und vom Gericht zugesprochen) wurden Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung eines AN, der einer GPS-Ortung nicht zugestimmt hatte (es gab im Unternehmen kei70nen BR). Diese E steht im Einklang mit den Stellungnahmen in der Lehre und ist insb eine konsequente Umsetzung der bereits vom OGH in seiner E 9 ObA 120/19s dargelegten Grundsätze.

Aus der rechtlichen Begründung dieser (bislang unveröffentlichten) E seien hier folgende wesentlichen Punkte hervorgehoben:

In arbeitsrechtlicher Hinsicht gelangte das Gericht zum Ergebnis, dass die festgestellte Kontrollmaßnahme die Menschenwürde des AN berührt und bei einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen die Interessen des AN gegenüber jenen des AG überwiegen. Mangels Zustimmung des AN war diese Kontrollmaßnahme somit rechtswidrig und unzulässig.

Das Gericht hielt weiters fest, dass die Kontrolle jedenfalls über die für Arbeitsverhältnisse dieser Art gebotene Intensität hinausreicht. Es können Bewegungsprofile erstellt werden, aufgrund derer der AG Rückschlüsse auf die Privatsphäre der AN ziehen könnte. Die Fahrzeugortung (und durch die fixe Zuordnung des Lenkers zum Fahrzeug auch die des AN) erfolgt während eines Zeitraumes, der angesichts eines hohen Anteils an Fahrzeit an der Arbeitszeit 50 % des gesamten Arbeitstages entspricht.

Nach den getroffenen Feststellungen stehen dem AG zur Arbeitszeiterfassung und -kontrolle schonendere – noch zum Ziel führende – Mittel zur Verfügung, wie etwa Fahrtenbücher, Excellisten/Tabellen oder eine Arbeitszeiterfassung mittels Smartphone-Applikation, in der sich die Kundendiensttechniker im Außendienst am Beginn und am Ende des Arbeitstages ein- und ausloggen. Die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit durch ein Fahrzeugortungssystem ist somit nicht das schonendste – noch zum Ziel führende – Mittel zur Zweckerreichung.

Dasselbe gilt für das vom AG vorgebrachte Ziel eines effizienten Fuhrparkmanagements und Ressourceneinsatzes, zumal die Einsatzplanung beim AG in der Regel bereits im Voraus erfolgt. Um spontanen Arbeitsanfall zu bewältigen, stehen dem AG schonendere – noch zum Ziel führende – Mittel zur Verfügung (bspw Erreichbarkeit per Mobiltelefon oder Ad-hoc-Ortung im Anlassfall). Es besteht im gegenständlichen Fall doch ein erheblicher Unterschied zur Transport- und Logistikbranche oder zu Taxiunternehmen, wo (nach Ansicht des Gerichts) eine Fahrzeugortung unter bestimmten Umständen das schonendste Mittel darstellen könnte.

Auch der vom AG vorgebrachte Schutz des Eigentums kann nach Ansicht des Gerichts das überwiegende Interesse des AG nicht begründen. Diesbezüglich wurde nämlich vom Gericht festgestellt, dass es bislang zu keinem Diebstahl eines Dienstfahrzeuges des AG gekommen ist. Selbst im Falle eines Diebstahlverdachts stehen schonendere – noch zum Ziel führende – Mittel zur Verfügung (vor allem eine Ad-hoc-Ortung im Anlassfall).

Auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht wurde die GPS-Ortung im konkreten Fall als unzulässig angesehen. Die vom AG vorgebrachten Erlaubnistatbestände des Art 6 Abs 1 lit c und lit f DSGVO seien nicht erfüllt, zumal dem AG schonendere Mittel zur Einhaltung von Arbeitszeitvorschriften zur Verfügung stehen. Zudem kann im gegenständlichen Fall keinesfalls ausgeschlossen werden, dass auch sensible Daten iSd Art 9 DSGVO erfasst werden.

Im Ergebnis wurde vom Gericht somit festgehalten, dass eine durchgehende Fahrzeugortung während der Arbeitszeit den arbeits- und datenschutzrechtlichen Vorgaben widerspricht. In der Freizeit ist der Einsatz des Fahrzeugortungssystems absolut unzulässig.

Diese sehr sorgfältig und ausgewogen begründete E steht im Einklang mit den Stellungnahmen in der Lehre und ist insb eine konsequente Umsetzung der bereits vom OGH in seiner E 9 ObA 120/19s dargelegten Grundsätze. Lediglich die in der Urteilsbegründung* enthaltenen Andeutung einer möglichen Ausnahme von einer Mitbestimmungspflicht bei Transport- und Logistikbranche oder bei Taxiunternehmen, bei welchen eine Fahrzeugortung unter bestimmten Umständen das schonendste Mittel darstellen könnte, ist aus meiner Sicht kritisch zu hinterfragen. Ausnahmen von der Mitbestimmungspflicht bei GPS-Ortungen sind zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen; aufgrund der mit solchen Maßnahmen verbundenen „Kontrolldichte“ ist hier aber ein strenger Maßstab anzulegen. Selbst bei aus betriebswirtschaftlicher Sicht sinnvollen Anwendungsbereichen wird eine derartige Ortungsmöglichkeit (jedenfalls dann, wenn eine Zuordnung zu einzelnen AN und eine ständige oder zumindest häufige Ortung möglich und diese nicht aus rechtlichen oder sonstigen Gründen geradezu zwingend erforderlich ist) iSd Rsp „jenes Maß überschreiten, das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch und geboten ist“.

GPS-Systeme, welche eine Ortung in der Arbeitszeit ermöglichen, sind idR als Kontrollmaßnahmen anzusehen, welche die Menschenwürde berühren. Diese bedürfen daher gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG der Zustimmung des BR bzw (wenn ein solcher nicht besteht) gem § 10 Abs 1 AVRAG der betroffenen AN. Derartige Ortungen in der Freizeit verletzen die Menschenwürde bereits und können daher auch nicht Gegenstand einer Zustimmung sein. 71