Im Beitrag wird die zunächst theoretisch wirkende, dennoch praxisrelevante Frage behandelt, ob die Versäumung der in § 8 Abs 1 Z 2 KBGG genannten Vorlagefrist einer Zuordnungserklärung beim zuständigen Krankenversicherungsträger auch von den Sozialgerichten in einem Rückforderungsverfahren gem § 31 Abs 2 Satz 2 KBGG als verfristet anzusehen ist und diese somit bindet.

Nach § 2 Abs 1 Z 3 (für das pauschale Kinderbetreuungsgeld) bzw nach § 24 Abs 1 Z 3 KBGG (für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Einkommens) hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind, wenn der sogenannte maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte des Elternteils im Kalenderjahr die gesetzlich definierte Zuverdienstgrenze nicht übersteigt. Durch die Möglichkeit eines Zuverdienstes soll eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf bewirkt werden: „Es soll ermöglicht werden während der intensiven Betreuungsphase, durch Aufrechterhalten des Kontakts mit dem Arbeitgeber oder etwa in Form zeitlich reduzierter Beschäftigung, den (gleitenden) beruflichen Wiedereinstieg bzw Ersteinstieg besser zu bewältigen bzw weiterhin erwerbstätig zu bleiben.“*

Der Zuverdienst des Elternteils darf für das pauschale Kinderbetreuungsgeld den absoluten Grenzbetrag von € 16.200,-* oder den höheren individuellen Grenzbetrag nach § 8b KBGG nicht übersteigen. Die Parallelregelung für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Einkommens findet sich im § 24 Abs 1 Z 3 KBGG, indem der Gesetzgeber einen Zuverdienst iHv € 7.600,-* pro Kalenderjahr als zulässig erachtet.

Im Rahmen des sogenannten dritten Teuerungs-Entlastungpakets III* ist für Bezugszeiträume ab 1.1.2023 die Erhöhung des absoluten Grenzbetrages auf € 18.000,- sowie aufgrund eines Abänderungsantrages* die Erhöhung der Zuverdienstgrenze für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld auf € 7.800,- pro Kalenderjahr vorgesehen.*

Im KBGG regelt § 8 sowie § 24a Abs 3, welche Einkunftsarten als maßgeblich anzusehen bzw wie diese zu ermitteln sind. Hierbei ist zwischen Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit (vgl § 8 Abs 1 Z 1 KBGG) und aus selbständigen – betrieblichen – Einkünften (vgl § 8 Abs 1 Z 2 KBGG) zu differenzieren.

Zur Definition der maßgeblichen Einkünfte verweist das KBGG auf die im Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) angeführten Einkunftsarten gem § 2 Abs 3 Z 1 bis 4 EStG. Diese sind Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 21 EStG), Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 22 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG), Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG).

Für die Ermittlung muss zunächst der Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Einkünfte gem § 2 Abs 2 EStG 1988 herangezogen werden. Diese Anknüpfung an das Einkommensteuerrecht beschränkt sich allerdings nur auf die Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte, nicht aber auf deren Beachtlichkeit:*

Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit dienen die Bruttobezüge als Grundlage. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und Werbungskosten wird hierbei die Lohnsteuerbemessungsgrundlage ermittelt und anschließend diese mit 30 %* – zu einer pauschalierten Berücksichti128gung der Sozialversicherungsbeiträge und Sonderzahlungen* – erhöht. Welche dieser Einkünfte für die Berechnung der Zuverdienstgrenze tatsächlich zu berücksichtigen und somit beachtlich sind, richtet sich ausschließlich nach dem Zufluss-/Abfluss-Prinzip.* Auszugehen ist von jenen Einkünften, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchsmonate) zugeflossen sind.* Entscheidend ist daher, wann die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Einkünfte erlangt wurde, somit wann die tatsächliche Zahlung des Entgelts oder die Gutschrift auf dem Konto erfolgte.

Die Ermittlung der betrieblichen Einkünfte kann unterschiedlich erfolgen. Entweder nach den Regeln des Betriebsvermögensvergleiches gem §§ 4 Abs 1 oder 5 Abs 1 EStG – in diesem Fall gilt der für dieses Kalenderjahr ermittelte Gewinn – oder nach dem Zufluss-/Abfluss-Prinzip gem § 19 EStG. Bei der Beurteilung eines möglichen Überschreitens der Zuverdienstgrenze sind auch die im Ausland erzielten Erwerbseinkünfte einzubeziehen.* Maßgeblich sind aber nicht nur die in den Anspruchsmonaten, sondern die im gesamten Kalenderjahr zufließenden Einkünfte.* Wenn allerdings gem § 8 Abs 1 Z 2 KBGG bis zum Ablauf des zweiten auf das betreffende Kalenderjahr folgenden Kalenderjahres dem Krankenversicherungsträger nachgewiesen wird, in welchem Ausmaß Einkünfte vor Beginn oder nach Ende des Anspruchszeitraumes angefallen sind, sind nur jene Einkünfte zu berücksichtigen, die tatsächlich während des Anspruchszeitraumes angefallen sind. Diese Abgrenzung der Einkünfte kann mit einem sogenannten Zuordnungsnachweis, also mit einem rechnerischen Zwischenabschluss, erfolgen. Wichtig ist, dass sich alle im Anspruchszeitraum entstandenen Einkünfte gegenüber den übrigen Einkünften des Kalenderjahres abgrenzen lassen. Im Falle eines derartigen Nachweises, der den steuerrechtlichen Bestimmungen zu entsprechen hat, sind die während des Anspruchszeitraums angefallenen Einkünfte auf einen Jahresbetrag umzurechnen (§ 8 Abs 1 Z 1 S 4 KBGG).*

Für Geburten von 1.1.2012 bis 28.2.2017 kann der Nachweis der Abgrenzung der Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 2 KBGG des Elternteils, der das Kinderbetreuungsgeld bezogen hat, bis zum 31.12.2025 erbracht werden.* Die Krankenversicherungsträger haben in diesen Fällen, sofern sie im laufenden Prüfverfahren aufgrund der Jahreseinkünfte eine Überschreitung des Grenzbetrages feststellen, den Elternteil individuell auf die Möglichkeit zur Vorlage des Abgrenzungsnachweises hinzuweisen. Nach dem individuellen Hinweis hat der Elternteil den Nachweis binnen zwei Monaten vorzulegen. Eine spätere Vorlage ist in diesem Fall nicht mehr möglich.

Die Frage, ob im gerichtlichen Verfahren über eine Rückforderung gem § 31 Abs 2 Satz 2 KBGG – somit nach Verstreichen der Abgrenzungsfrist im Verwaltungsverfahren gem § 8 Abs 1 Z 2 KBGG sowie nach der ungenützten, durch individuellen Hinweis ausgelösten Zweimonatsfrist des § 50 Abs 24 KBGG – dem Kinderbetreuungsgeldwerber die Darlegung, dass objektiv die Zuverdienstgrenze nicht überschritten wurde, verwehrt sei, beschäftigt die Gerichte immer wieder.

Dazu hat der OGH zuletzt in seiner E 10 ObS 75/22k vom 21.7.2022 Stellung genommen und kam zum Ergebnis, dass weder die Versäumung der Zweijahresfrist* noch die ungenützte Zweimonatsfrist* die gerichtliche Überprüfbarkeit einer möglichen Überschreitung der Zuverdienstgrenze während des Kinderbetreuungsgeldbezuges verhindern.

Begründet wurde diese E in dreifacher Hinsicht. Zunächst ist die Bestimmung im § 8 Abs 1 Z 2 KBGG – sowie § 50 Abs 24 KBGG – nicht als Anspruchsvoraussetzung formuliert. § 8 KBGG bestimmt lediglich, welche Einkünfte als maßgeblich heranzuziehen und wie diese zu ermitteln sind.* Weiters richten sich diese Bestimmungen mit ihren Fristen an die im Verwaltungsverfahren tätig werdenden Krankenversicherungsträger. Drittens hat das durch die Klage eines Versicherten angerufene Arbeits- und Sozialgericht über den Anspruch eigenständig zu entscheiden.

Der österreichische Gesetzgeber sieht in Sozialrechtssachen gem §§ 65 ff ASGG eine sukzessive Kompetenz der Gerichte vor. Ein Gericht kann angerufen werden, wenn der Versicherungsträger über einen Leistungsantrag bereits mit Bescheid entschieden hat oder – nach einer bestimmten Frist – wenn der Sozialversicherungsträger mit der Entscheidung säumig ist.

In Kinderbetreuungsgeldangelegenheiten ist das BM für Familien- und Jugendagenden im Bundeskanzleramt die zuständige Behörde. Die inhaltlichen Entscheidungen über Leistungsanträge werden daher hier getroffen. Die Krankenversicherungsträger vollziehen das Kinderbetreuungsgeld für das Familienministerium im übertragenen Wirkungsbereich und sind somit an konkrete Weisungen gebunden. Durch die sukzessive Kompetenz tritt mit Anrufung des Gerichts die Entscheidung der Verwaltungsbehörde außer Kraft. Das Gericht kann die Entscheidung der Verwaltungsbehörde weder abändern noch bestätigen, sondern entscheidet in der Sache gänzlich neu. Diese unabhängige – neue – Entscheidungsmöglichkeit der Gerichte ist nach Art 94 B-VG auch verfassungsrechtlich geboten, damit die Trennung von Verwaltung und Justiz gewahrt bleibt.

Die Krankenversicherungsträger sind bei ihrer Entscheidung über den Widerruf und die Rückforderung gem § 31 Abs 2 Satz 2 KBGG an den Spruch des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides gebunden und dürfen daher keine Einkunftsdaten, die vom relevanten Einkommensteuerbescheid abweichen, ihren Berechnungen zugrunde legen.* Eine Bindung des Arbeits- und Sozialgerichts an den rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid besteht allerdings ausschließlich hinsichtlich der Höhe der ermittelten Einkünfte. Für die Beachtlichkeit der Einkünfte im Einzelnen oder im Gesamten ist nicht das steuerliche Ergebnis von Bedeutung, sondern die Anordnungen in § 8 KBGG. Dies zeigt gerade in Bezug auf die zeitliche Zuordnung der Einkünfte § 8 Abs 1 Z 2 Satz 3 und 4 KBGG.* Eine Bindung der Gerichte an den Einkommensteuerbescheid* bzw an die Einordnung von Einkünften durch die Abgabenbehörden besteht nicht.

Der OGH führte in der E 10 ObS 75/22k aus, dass das Gericht die Sache nach allen Richtungen selbständig zu beurteilen und alle Änderungen bis zum Schluss der Verhandlung in erster Instanz zu berücksichtigen hat.* Somit ist der Prüfungszeitpunkt bezüglich der Frage, ob der von der Bekl geltend gemachte Rückforderungsanspruch wegen Überschreitens der Zuverdienstgrenze zu Recht besteht, immer der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Die Rechtsansicht, wonach es sich hier um Präklusivfristen handle, würde eine partielle Bindung der Gerichte an Teilergebnisse des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens hinaus bedeuten* und wäre somit verfassungswidrig.

Bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der maßgeblichen betrieblichen Einkünfte ist grundsätzlich auf die Einkünfte des gesamten Kalenderjahres abzustellen. Der Gesetzgeber wollte es iS einer Gleichbehandlung mit den Bezieher:innen von Lohnein130künften allerdings auch den selbständig Tätigen ermöglichen, eine zeitliche Zuordnung der auf den Anspruchszeitraum entfallenden Einkünfte zu treffen.* Die Rsp interpretiert dies als Einräumung einer Wahlmöglichkeit, von der Eltern Gebrauch machen können, falls das Ergebnis für die Überprüfung der Zuverdienstgrenze so günstiger ist.*

Da die Ausübung dieses Wahlrechts die Durchführung und den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens – die Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte – gestaltet, handelt es sich um eine Prozesshandlung des Kinderbetreuungsgeldbeziehers.*

Nach § 13 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG iVm Art I Abs 2 Z 1 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen [EGVG])* können sämtliche Anbringen in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden.* Das KBGG selbst schränkt nur bestimmte Änderungen des Antrags – zB Leistungsart (§ 26a KBGG) und Anspruchsdauer (§ 5a Abs 2 KBGG) – ein, erklärt aber die Abgabe der Zuordnungserklärung nicht für unwiderruflich. Ist die Zuordnungserklärung noch nicht zum Gegenstand einer Entscheidung geworden (vgl § 71 ASGG) und sind daraus noch nicht unmittelbar Rechte für den Versicherungsträger entstanden, so ist die Rücknahme der Zuordnungserklärung im Rahmen des Gerichtsverfahrens zulässig und wirksam.