Berufskrankheiten sind seit Mitte der 1920er-Jahre als Versicherungsfall in der österreichischen UV vorgesehen.* Wie bereits erwähnt, wurde im Zuge der Regelung der Berufskrankheiten in 192§ 177 ASVG in der Stammfassung des ASVG die Berufskrankheitenliste erweitert. Dies wurde in den Materialien schlüssig mit der Notwendigkeit der Reaktion auf die Veränderungen in der Arbeitswelt argumentiert.* Im Zuge der 32. Novelle zum ASVG wurde § 177 ASVG um die Regelung der „konkreten Berufskrankheiten“ ergänzt, da sich die Erfassung über die Berufskrankheitenliste als „zu grobes Instrument“ erwiesen hat. Der historische Gesetzgeber erläutert dazu, dass durch die raschen technischen Entwicklungen häufig gesundheitliche Schädigungen zu verzeichnen waren, die klar auf eine Einwirkung von Stoffen oder Strahlen bei der versicherten Beschäftigung zurückgeführt werden konnten, die aber mangels Schädigung innerhalb einer Arbeitsschicht nicht als Arbeitsunfall berücksichtigt werden konnten und auch – noch – nicht in der Berufskrankheitenliste nach Abs 1 aufschienen. Um die Versicherten in derartigen Fällen abzusichern, entschied man sich zur Möglichkeit des Nachweises einer Erkrankung als Berufskrankheit im Einzelfall, da sich die Erfassung über die Berufskrankheitenliste als „zu grobes Instrument“ erwiesen hat. Dass die Erkrankung auf die geschützte Tätigkeit zurückzuführen ist, muss aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Kenntnisse, dh „einwandfrei und übereinstimmend durch Lehre, Literatur und medizinische Praxis“, gestützt werden. § 551 RVO diente als Vorbild für die österreichische Regelung. Die Mitwirkung des Ministers ist zur Sicherung einer einheitlichen Vorgehensweise vorgesehen. Die Möglichkeit, auch Krankheiten anzuerkennen, die nicht in Anlage 1 genannt sind, soll eine Vorstufe zur Erweiterung der Anlage darstellen.*

In einer Novelle im Jahr 1986 wurde Abs 1 dahingehend geändert, da nunmehr auf Ausübung der die Versicherung begründenden Beschäftigung und nicht wie ursprünglich auf das Arbeitsverhältnis abgestellt wird. Der Grund dafür lag insb in der Möglichkeit, auch Fremdpersonal in Krankenanstalten zu erfassen, um dieses im Fall von Infektionskrankheiten ebenfalls zu schützen (Berufskrankheit [BK] Nr 38).* 1998 kam es zu einer umfangreicheren Novelle und dabei – nach einer Überprüfung der Berufskrankheitenliste – zu entsprechenden Anpassungen.*

Nach § 177 Abs 1 ASVG gelten die in der Anlage 1 bezeichneten Krankheiten als Berufskrankheiten, wenn sie durch Ausübung der die Versicherung begründenden Beschäftigung in einem in Spalte 3 der Anlage bezeichneten Unternehmen verursacht sind.* Bei manchen Erkrankungen sind „alle Unternehmen“ in der Liste genannt, sodass es diesbezüglich keine Beschränkungen auf bestimmte Branchen oder Geschäftszweige gibt. Dadurch, dass eine bestimmte Krankheit in dieser Berufskrankheitenliste aufscheint, wird aber noch keine Kausalitätsvermutung aufgestellt. Der entsprechende Kausalzusammenhang muss zwischen der Tätigkeit und der Erkrankung vom Versicherten als wahrscheinlich nachgewiesen werden.* Es kommt zu keiner Umkehrung der Beweislast.*

Durch die Bindung an bestimmte Unternehmen muss bei Prüfung des Vorliegens einer abstrakten Berufskrankheit im Rahmen einer rechtlichen Beurteilung zunächst gefragt werden, ob die versicherte Beschäftigung tatsächlich auch in einem gelisteten Unternehmen ausgeübt wird und erst danach der Zusammenhang der ausgeübten Tätigkeit und der Erkrankung.

Im Zusammenhang mit Covid-19 ist naturgemäß eine Listenkrankheit von besonderem Interesse, und zwar die BK Nr 38.* Infektionskrankheiten gelten bei ausdrücklich genannten Listenunternehmen – und zwar in Krankenhäusern, Heil- und Pflegeanstalten, Entbindungsheimen und sonstigen Anstalten, die Personen zur Kur und Pflege aufnehmen, öffentlichen Apotheken, ferner Einrichtungen und Beschäftigungen in der öffentlichen und privaten Fürsorge – als Versicherungsfall in der UV.*

Für die Aufnahme als Listenunternehmen war für den Gesetzgeber entscheidend, dass der Nachweis einer Infektion im Einzelfall oft nur schwer möglich ist. Daher wurde bei BK Nr 38 „auf Unternehmen abgestellt, in denen dort beschäftigte Personen nach einer durchschnittlichen Betrachtung und im Regelfall in einem ganz besonderen Ausmaß der Gefahr von Ansteckungen ausgesetzt sind“.* Die Listenunternehmen der BK 38 wurden zunächst durch eine Novelle Ende der 1960er-Jahre um Kindergärten und Säuglingskrippen sowie Lehrpersonen und in Justizanstalten bedienstete Personen mit der Begründung erweitert, weil in diesen „Unternehmen“ die Gefahr der Ansteckung mit verschiedenen Kinderkrankheiten, aber auch mit Tuberkulose und Darminfektionskrankheiten besonders groß ist.*1998 entschied man sich schließlich gegen eine Erweiterung um konkrete Listenunternehmen, sondern stellte in einer „Generalklausel“ auf Unternehmen ab, in denen eine vergleichbare Gefährdung besteht. Begründet wurde dies vom Gesetzgeber damit, dass auf diese Weise verhindert werden soll, dass die Auflistung bei neuen Entwicklungen nicht wieder zu eng wird.*

Vor Erweiterung um die Generalklausel wurde überlegt, dass die bis dahin erfasste Liste insoweit zu eng ist, als Krankheiten auch in nicht gelisteten Unternehmen – gehäuft – auftreten.* Eine Reduktion des Schutzes auf bestimmte Tätigkeiten in den 193 genannten Unternehmen, wie sie mitunter vorgeschlagen wird,* ist aufgrund systematischer Überlegungen nicht erforderlich. Es kommt durch das Erfordernis, dass die Krankheit auf die Ausübung der Beschäftigung zurückgeführt werden muss, ohnehin zu einer Beschränkung des Schutzes auf jene, die tatsächlich im Unternehmen besonders gefährdet sind. Sogar im ArbeiterunfallversicherungsG 1887 – also zur Zeit einer echten Betriebsversicherung – waren alle Arbeiter und Betriebsbeamten in bestimmten gefährlichen Betrieben erfasst. Eine Begrenzung des Schutzes war auch damals dadurch gewährleistet, dass die genannten Beschäftigten „gegen die Folgen der sich beim Betrieb ereignenden Unfälle“ versichert waren. Die besondere Gefahr bezieht sich auf die Tätigkeit damals beim Betrieb bzw aktuell im Unternehmen und nicht auf einen bestimmten Bereich.

Ist zu überprüfen, ob eine Covid-19-Infektion als Berufskrankheit anzuerkennen ist, muss also unterschieden werden, ob es sich um ein ausdrücklich genanntes „Listenunternehmen“ oder ein Unternehmen handelt, in dem eine vergleichbare Gefährdung besteht. Im zweiten Fall ist nämlich in einem ersten Schritt im Wege einer rechtlichen Beurteilung zu prüfen, ob das Unternehmen eines derjenigen ist, in dem zu den ausdrücklich genannten Listenunternehmen eine vergleichbare Gefährdung besteht.* Wie bereits oben ausgeführt, sollten jene Unternehmen erfasst sein, in denen die dort beschäftigten Personen bei einer durchschnittlichen Betrachtung und im Regelfall in einem besonderen Ausmaß einer Gefahr von Ansteckungen mit Infektionskrankheiten ausgesetzt sind.*

Die Frage, wie sich eine Krankheit verbreitet, ist eine die durch Sachverständige zu beantworten ist. Ob ein Unternehmen infolge der bestehenden Ansteckungsgefahr „vergleichbar“ ist, hat in der Folge durch rechtliche Beurteilung zu erfolgen. Bei der Gefahr einer Covid-19-Infektion wird wohl eine Orientierung an Abstandsregeln und die Überlegungen zur Ermittlung von Kontaktpersonen zu erfolgen haben. Erst wenn feststeht, dass ein Unternehmen mit einer vergleichbaren Gefährdung vorliegt, erfolgt der nächste Schritt und ist zu prüfen, ob die versicherte Beschäftigung kausal für die Erkrankung ist. Kann diese Vergleichbarkeit der Gefährdung im Unternehmen nicht nachgewiesen werden, handelt es sich um kein – der Generalklausel entsprechendes – „Listenunternehmen“ und kommt es daher gar nicht mehr zur Prüfung der Frage, ob sich der Versicherte bei der versicherten Beschäftigten infiziert hat.* Wie bereits oben erwähnt, findet sich in der deutschen Liste der Berufskrankheiten im Unterschied grundsätzlich dazu jeweils nur die Erkrankung ohne Bezug auf eine bestimmte Art des Unternehmens beschränkt. Bei den Infektionskrankheiten (Nr 3101) stellt sich die Rechtslage insoweit etwas anders dar als hier erforderlich ist, dass der Versicherte „im Gesundheitsdienst, in der Wohlfahrtspflege oder in einem Laboratorium“ tätig ist oder „durch eine andere Tätigkeit der Infektionsgefahr in ähnlichem Maße besonders ausgesetzt war“.* Diese unterschiedliche Beschreibung jener Situationen, in denen eine gleichwertige Gefährdung zu einer Anerkennung einer Infektionskrankheit als Berufskrankheit möglich ist, bedeutet, dass in Deutschland – anders als in Österreich – die abstrakt-konkrete Gefahr in einem Tätigkeitsbereich – und nicht nur in bestimmten Unternehmen – entscheidend ist.

Die Forderung nach einer expliziten Aufnahme von Covid-19 in die österreichische Berufskrankheitenliste ist kritisch zu hinterfragen. Führt man sich den Zweck der UV vor Augen, so würde eine generelle Erfassung von Covid-19 ein völliges Abrücken vom ursprünglichen Gedanken der Absicherung vor besonderen betrieblichen Gefahren bedeuten. Die Absicherung vor einer generellen Gefahr – wie etwa beim Rahmen einer Pandemie – passt nicht ins System der UV, das durch AG-Beitrage finanziert wird, sondern müsste wohl viel eher – wie etwa die Absicherung beim Auftreten von Impfschäden durch das ImpfschadenG – in einem eigenen – staatlich finanzierten – System erfasst werden. Von der Europäischen Kommission wurde im Herbst 2022 empfohlen,* dass Covid-19, verursacht durch Arbeiten im Bereich der Krankheitsvorbeugung, des Gesundheits- und Sozialwesens und der häuslichen Betreuung oder im Rahmen einer Pandemie, in Sektoren, in denen ein Ausbruch verzeichnet wird, bei Tätigkeiten, bei denen ein Infektionsrisiko nachgewiesen wurde, von den Mitgliedstaaten innerhalb der Union als Berufskrankheit anerkannt werden soll. Vergleicht man diese Empfehlung mit der aktuellen österreichischen Regelung zu Infektionskrankheiten, so zeigt sich, dass die nationale Regelung – insb auch durch die „Generalklausel- Unternehmen“ – durchaus weit genug erscheint. Es könnte allerdings überlegt werden, inwieweit nicht eine Erfassung der vergleichbar gefährlichen Tätigkeiten eher entspricht. Dies stellte aber in Bezug auf die anderen Berufskrankheiten jedenfalls eine Besonderheit dar und könnte allenfalls der Anstoß dafür sein, die Notwendigkeit der Nennung von Listenunternehmen in der Berufskrankheiten-Liste grundsätzlich zu überdenken.

Damit eine Infektion mit Covid-19 als Berufskrankheit anzuerkennen ist, muss – nachdem festgestellt wurde, dass die Infektion in einem Listenunternehmen erfolgte – dem Versicherten der Nachweis gelingen, dass die Infektion im Zusammenhang mit der versicherten Beschäftigung erfolgt ist. Dies muss iSd Anwendung des modifizierten Anscheinsbeweises etwa durch die Nennung einer konkreten Indexperson im Unternehmen oder einer großen Anzahl von im Unternehmen infizierten Personen erfolgen. Erst wenn ebenso wahrscheinlich ist, dass die Infektion außerhalb des geschützten Lebensbereichs eingetreten ist, ist der Nachweis des Zusammenhangs des Infektionsgeschehens und der versicherten Tätigkeit nicht gelungen. Eine 194 Veränderung der Anwendung des modifizierten Anscheinsbeweises bei Covid-19-Infektionen fände keine dogmatische Grundlage.

Da § 177 Abs 2 ASVG darauf abstellt, dass die Erkrankung durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung verursacht wurde, ist eine Prüfung bei einer Infektion mit Covid-19 im Einzelfall nicht möglich.

Nach § 175 Abs 1 ASVG gelten jene Unfälle als Arbeitsunfälle, die in einem örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der versicherten Beschäftigung stehen. Zu diesen Unfällen nach Abs 1 sehen die folgenden Absätze weitere Situationen vor, die „auch“ als Arbeitsunfälle gelten. In § 176 ASVG folgt schließlich eine Auflistung von Tätigkeiten, bei deren Ausübung ein Unfall den Arbeitsunfällen gleichgestellt ist.

Die österreichische Definition des Arbeitsunfalles enthält – anders als die entsprechende deutsche Regelung – weder ein Erfordernis einer Körperschädigung, die durch den Unfall verursacht wurde, noch ist festgelegt, was unter einem „Unfall“ zu verstehen ist.* Aufgrund des ursprünglichsten Zwecks des Unfallversicherungsrechts – nämlich der Absicherung von Versicherten „gegen die Folgen der sich beim Betrieb ereignenden Unfälle“* – ist jedoch unstrittig, dass erst eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Versicherten den Zugang zur UV eröffnet. Als Unfall wird aufgrund stRsp und hL ein „im allgemeinen von außen auf Geist und/ oder Körper einwirkendes, meist plötzlich eintretendes, zumindest aber zeitlich eng begrenztes Ereignis“,* ergänzt dadurch, dass die Einwirkung auch „durch einen chemo-physikalischen Vorgang oder eine außergewöhnliche Belastung“ erfolgen kann, qualifiziert.*

Als plötzlich bzw zumindest zeitlich eng begrenzt wird eine Einwirkung dann angesehen, wenn sie innerhalb einer Arbeitsschicht auftritt. Länger andauernde Einwirkungen erfüllen den Unfallbegriff nicht. Allenfalls ist die gesundheitliche Beeinträchtigung als Berufskrankheit zu qualifizieren. Teil dieses rechtlichen Aspekts ist jedenfalls ein Element des „Unerwartbaren“ bzw „Unentrinnbaren“.* Diese Ausdehnung der „Plötzlichkeit“ auf die Dauer der Einwirkung über den Zeitraum innerhalb einer Arbeitsschicht bedeutet, dass die Einwirkung nicht bloß einmalig erfolgen muss* – Müller* spricht in diesem Zusammenhang von einem „Trommelwirbel“ und nicht einem „Trommelschlag“ – und entspricht der stRsp und hL und wurde etwa auch vom Gesetzgeber bei Erfassung der konkreten Berufskrankheiten in Abs 2 als Abgrenzung zu Arbeitsunfällen ausdrücklich genannt.* Eine noch großzügigere Auslegung der zeitlichen Komponente ist allein aufgrund dogmatischer Überlegungen abzulehnen.* Ursprünglich – und in § 8 Abs 1 SGB VII findet sich dies aktuell noch ausdrücklich im Gesetz – wurde lediglich eine Einwirkung von außen als Unfallgeschehen anerkannt – erklärbar durch den Schutz vor der betrieblichen Gefahr im ursprünglichen Unfallversicherungsrecht* –, mittlerweile wird aber einhellig vertreten, dass auch chemo-physikalische Vorgänge oder außergewöhnliche Belastungen* Einwirkungen darstellen können. Es kann daher auch eine einmalige besondere körperliche Überanstrengung anerkannt werden.* Der Unfallbegriff der gesetzlichen UV weicht also wesentlich von jenem des allgemeinen Sprachgebrauchs ab.*

Für die Generalklausel-Unfälle hat der Gesetzgeber der Stammfassung in Abs 1 eine überschießende Formulierung gefunden, indem er auf den örtlichen, zeitlichen und sachlichen Zusammenhang abstellt. Entscheidend für den Schutz ist, 195 dass die Unfälle mit der versicherten Tätigkeit in innerem Zusammenhang stehen.* Steht der innere Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit fest, so muss der örtliche und zeitliche Zusammenhang nicht mehr gesondert geprüft werden. Der Bezug auf den örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erleichtert möglicherweise in der Praxis die Prüfung von Standardfällen,* überdies fallen diese drei Zusammenhänge ohnedies häufig zusammen.* Eine eigenständige rechtliche Bedeutung kommt der Prüfung des örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs jedoch bei Generalklausel- Unfällen nicht zu und ist wiederum allein durch die Betriebsversicherung erklärbar. Durch den entsprechenden sachlichen Zusammenhang können örtlicher und zeitlicher Zusammenhang kompensiert werden, umgekehrt ist dies aber nicht möglich.* Eine eigenständige Bedeutung kommt der zeitlichen und örtlichen Komponente erst bei den „Auch-Unfällen“ und den gleichgestellten Unfällen zu. Diesbezüglich ist eine Unterscheidung in der rechtlichen Prüfung zwischen Generalklausel-Unfällen und „Auch“-Unfällen vorzunehmen. Dieser Unterschied der einzelnen geregelten Unfallarten wurde – so weit ersichtlich – bisher noch wenig berücksichtigt. Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass wenn bei einem Arbeitsunfall der innere Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit vorliegt, sich der Unfall nicht zwingend direkt bei Ausübung der Tätigkeit ereignet. Der Unfallversicherungsschutz strahlt dann aus,* bei „Auch“-Unfällen und gleichgestellten Unfällen hingegen ist es erforderlich, dass sich der Unfall direkt bei der geschützten Tätigkeit ereignet.*

Ohne jetzt auf die Thematik im Besonderen einzugehen – die damit in Zusammenhang stehenden Themen allein würden mehrere Untersuchungen füllen können –, soll an dieser Stelle nur im Überblick festgehalten werden, welche Tätigkeiten des Versicherten unter Unfallversicherungsschutz stehen. So ist der sachliche Zusammenhang mit der versicherten Beschäftigung iSd Abs 1 unstrittig etwa dann gegeben, wenn der Versicherte seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt. Aber auch, wenn er außerhalb des Arbeitsvertrags auf Weisung des AG tätig wird, im Interesse des AG handelt oder von diesem zu einer Tätigkeit herangezogen wird, handelt es sich um eine geschützte Tätigkeit.* Durch die Ausstrahlung des Schutzes im Zusammenhang mit der versicherungspflichtigen Beschäftigung sind auf Dienstreise etwa auch eigenwirtschaftliche Tätigkeiten versichert, sofern das Risiko des Versicherten durch die Reise wesentlich erhöht wird.* Abzugrenzen ist der geschützte Bereich vom ungeschützten privaten Bereich, wobei sich die Zuordnung in jenen Fällen als besonders schwierig erweist, in denen die versicherte Tätigkeit in einem eigentlich privat genutzten Bereich ausgeübt wird. Diese Problematik hat sich bereits seit Langem bei selbständigen Versicherten gezeigt. Die Lösungsansätze sollen jedoch aufgrund des inhaltlichen Zusammenhangs im Rahmen der Homeoffice-Unfälle dargestellt werden.*

Wendet man diese Grundsätze nun auf eine Covid-19-Infektion an, so stellt die Infektion einen Unfall iSd § 175 Abs 1 ASVG dar. Kann der Versicherte – mit Hilfe des Anscheinsbeweises – nachweisen, dass es – etwa durch Nennung einer konkreten Indexperson oder durch Nachweise einer großen Anzahl von Infizierten in seinem Tätigkeitsbereich – wahrscheinlich ist, dass er sich – während einer Arbeitsschicht – im geschützten Lebensbereich infiziert hat und ist nicht ebenso wahrscheinlich, dass die Infektion im ungeschützten Privatbereich stattgefunden hat, so liegt das Infektionsgeschehen innerhalb des geschützten Bereichs und daher ein Arbeitsunfall vor.* Gelingt der Nachweis der Infektion im geschützten Bereich, so findet sich keine Begründung, warum bei einer Covid-19-Infektion eine andere Beurteilung stattfinden müsste. Die Anerkennung gründet „lediglich“ auf der Anwendung der bisher in der Rsp entwickelten Grundsätze zu Arbeitsunfällen.