[1] Am 1.5.2004 trat die Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gem Art 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung; BGBl I 2004/80) in Kraft (Art 16 Abs 3). [...]

[2] Am 1.3.2006 trat das Tiroler Grundversorgungsgesetz, LGBl 2006/21, in Kraft (§ 23 Abs 1). Danach leistet das Land Tirol bestimmten anspruchsberechtigten Fremden (§ 4 lit a a) bis c)), die sich in einer Notlage befinden, Grundversorgung in Form von Geld- und Sachleistungen (§ 2 Abs 2). [...]

[3] Um die Grundversorgung sicherzustellen, gründete das Land Tirol auf der Grundlage von Art 4 Abs 2 der Grundversorgungsvereinbarung die bekl Gesellschaft mit dem Land Tirol als alleiniger Gesellschafter. Die Bekl verfügt über einen Aufsichtsrat, der aus mindestens drei (derzeit sechs) Mitgliedern besteht, die alle vom Land Tirol als alleinigem Gesellschafter entsandt werden.

[4] Nach dem Beschluss der Tiroler Landesregierung zur Gründung der Bekl zielt die damit verfolgte Ausgliederung von Aufgaben des Landes im Rahmen der Grundversorgung an die Bekl als private Gesellschaft vor allem auf eine Zusammenführung der damals auf mehrere Einrichtungen des Landes verteilten personellen und sachlichen Ressourcen ab. Laut Gesellschaftsvertrag ist der Zweck der Bekl, deren Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist, die Hilfestellung an hilfs- und schutzbedürftige Fremde sowie andere hilfs- oder schutzbedürftige Personen und deren Integration. [...]

[5] Nach dem Gesellschaftsvertrag dient die Gesellschaft nach ihrem Unternehmensgegenstand und ihrer tatsächlichen Tätigkeit ausschließlich und unmittelbar der Förderung mildtätiger Zwecke iSd Bestimmungen der §§ 34 ff BAO. Sie strebt keinen Gewinn an, sondern nur einen unter Berücksichtigung der ihr zufließenden Mittel kostendeckenden Betrieb. Allfällige Gewinne sind ausschließlich für den mildtätigen Gesellschaftszweck zu verwenden. [...]

[6] Das Land Tirol vergütet der Gesellschaft auf Basis abzuschließender Leistungsvereinbarungen für die im Rahmen der Grundversorgung vertraglich übertragenen Aufgaben jene Beträge, welche das Land Tirol aufgrund der Bestimmungen in der Grundversorgungsvereinbarung – Art 15a B-VG – vom Bund erhält, wobei die Vergütung an die Gesellschaft auch in jenen Fällen, in welchen der Bund nur 60 % der Kostenhöchstsätze dem Land vergütet, jeweils 100 % des Kostenhöchstsatzes beträgt. [...]

[8] Die Bekl wird nahezu ausschließlich über die Leistungsentgelte auf Grundlage der abgeschlossenen Leistungsvereinbarungen zwischen der Bekl und dem Land Tirol finanziert. [...]

[9] Die zentrale Aufgabe der Bekl besteht zusammengefasst darin, hilfs- und schutzbedürftigen Menschen Unterkunft und Wohnraum unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Die Bekl ist selbst Mieterin der zur Verfügung gestellten Unterkünfte und Wohnräumlichkeiten. Sie vermietet keinen Wohnraum, der nicht für die Unterbringung hilfsbedürftiger und schutzbedürftiger Personen entsprechend dem satzungsmäßigen Zweck und Gegenstand der Gesellschaft benötigt wird, an dritte Personen weiter, die nicht zum Kreis dieser Menschen gehören. Von den betreuten bzw untergebrachten Personen erhält sie keine Erlöse.

[10] Am 10.11.2020 fasste der kl BR den Entschluss, Mag. H* G*, P* E* und T* V* als Betriebsratsmitglieder in den Aufsichtsrat der Bekl zu entsenden. Mit Schreiben vom 24.11.2020 teilte die Aufsichtsratsvorsitzende dem BR mit, dass die Bestimmung des § 110 ArbVG auf die Bekl aufgrund von § 132 Abs 1 ArbVG keine Anwendung finde.

[11] Der kl BR begehrte die im Spruch ersichtliche Feststellung. Er habe nach § 110 ArbVG das Recht, drei seiner Mitglieder in den Aufsichtsrat der Bekl zu entsenden. [...]

[13] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

[14] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl keine Folge. [...]

[19] 1. Nach § 132 Abs 1 Satz 1 ArbVG sind auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, wissenschaftlichen, erzieherischen oder karitativen Zwecken dienen, die §§ 110 bis 112 ArbVG nicht anzuwenden. [...]

[21] 2.2. Mit dem Tendenzschutz reagierte der Gesetzgeber im Hinblick auf die Mitbestimmung der AN darauf, dass auch solche Unternehmen dem Gesetz unterliegen, die primär andere als kaufmännisch- wirtschaftliche Ziele verfolgen. Einige dieser Zielsetzungen hält das ArbVG für so wichtig, dass es ihre Realisierung durch die volle Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte der AN nicht gefährden will und deshalb in den §§ 132 ff ArbVG Teilausnahmen durch einfachen oder qualifizierten Tendenzschutz vorsieht. Dabei handelt es sich um geistig-ideelle Zielsetzungen, die häufig in einem engen Naheverhältnis zu Grundrechten stehen (9 ObA 107/17a Pkt 3.1.).

[22] 2.3. In der Literatur wird die Ausnahmeregelung des § 132 Abs 1 ArbVG damit begründet, dass Institutionen, die nicht kaufmännisch-wirtschaftliche Zwecke bzw Erwerbszwecke, sondern überwiegend bestimmte ideell geprägte Ziele verfolgen, nicht der Gefahr ausgesetzt sein sollen, dass die Belegschaft – ausgehend von gegneri-206schen Ideen und Zielsetzungen – dem Betrieb bei Verfolgung seiner Ziele (Tendenzverwirklichung) Hindernisse in den Weg legt (Unterwanderung). In diesem Sinne dient die Sonderstellung dem Schutz eines ungestörten Betriebsablaufs in Betrieben und Unternehmen, die wegen ihres geistig-ideellen Engagements besonders störanfällig sind. § 132 Abs 1 ArbVG sichert damit dem Unternehmer, der seinem Betrieb oder einzelnen seiner Betriebe eine „immaterielle“ Ausrichtung gegeben hat und nicht ausschließlich erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgt, einen Freiraum, Prioritäten zu setzen, in welcher Art und mit welchen Mitteln das ideelle Ziel am besten erreicht werden soll (Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 132 ArbVG Rz 1; Dunst in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht¹² § 132 ArbVG Rz 2; Mair in Tomandl, ArbVG¹⁵ § 132 Rz 4; vgl Schrammel in FS Strasser [1983] 559 [561 ff ]).

[23] 3.1. Die Frage nach dem Vorliegen eines Tendenzbetriebs ist aufgrund des objektiven Betriebszwecks und nicht danach zu beurteilen, ob der Betriebsinhaber subjektiv eine bestimmte Tendenz verfolgen will. Von einem Tendenzbetrieb kann nur gesprochen werden, wenn eine gewisse Übereinstimmung zwischen der unternehmerischen Zielsetzung und der Tätigkeit bzw den Arbeitsergebnissen des Betriebes gegeben ist (Dunst in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht¹² § 132 ArbVG Rz 2). Entscheidend sind damit die Zwecksetzung des Unternehmens bzw des Betriebs, genauer die vom Unternehmensinhaber mit dem Unternehmen oder Betrieb verfolgten Ziele nach der nach außen in Erscheinung tretenden und damit objektiv erkennbaren Zweckwidmung (vgl Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 132 ArbVG Rz 9). [24] 3.2. Diese Zwecksetzung muss allerdings nicht ausschließlich, wohl aber – nach dem eindeutigen Wortlaut des § 132 Abs 1 ArbVG – unmittelbar gegeben sein. Es ist daher davon auszugehen, dass es genügt, wenn die betreffende Zwecksetzung im Rahmen der Institution vorwiegend gegeben ist. Die im § 132 Abs 1 ArbVG angeführten Zwecksetzungen müssen demnach im Einzelfall die Tätigkeit der Institution derArt beherrschen, dass sie deren Wesen ausmachen, kurz die Institution unter Bedachtnahme auf den Einsatz der Ressourcen prägen („Geprägetheorie“; Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 132 ArbVG Rz 9 mwN; Mair in Tomandl, ArbVG¹⁵ § 132 Rz 17; Potz, Quo vadis Tendenzschutz? DRdA 2021, 13 [15] je mwN).

[25] 4. Nach § 132 Abs 1 sechster Fall ArbVG sind Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar karitativen Zwecken dienen, vom Tendenzschutz umfasst.

[26] 4.1. Nach Neumayr (in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 132 ArbVG Rz 29; ders in Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz § 132 Rz 46) sind Einrichtungen mit (unmittelbar und vorherrschend) karitativer Zwecksetzung allgemein gesprochen solche, die wohltätigen oder mildtätigen Zwecken gewidmet sind, dh sich ohne Absicht der Gewinnerzielung und freiwillig zur Aufgabe gemacht haben, körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen in Notsituationen zu helfen. Unentgeltlichkeit der Hilfeleistung ist nicht erforderlich; neben Spenden und öffentlichen Förderungen dürfen auch (nur) kostendeckende Einnahmen – etwa in Form von Kostenbeiträgen der Betreuten – erzielt werden, ohne dass der Tendenzschutz wegfällt. Anders als bei den sonstigen Zielsetzungen sind Erwerbsstreben und Gewinnerzielung mit einem karitativen Charakter unvereinbar. Gemeinnützigkeit (etwa iSd §§ 34-36 BAO) impliziert keineswegs zwingend die Verfolgung karitativer Zwecke. [...]

[27] 4.2. Nach Dunst (in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht¹² § 132 ArbVG Rz 6) fallen unter diese Ausnahmebestimmung Vereine oder sonstige Rechtsträger, die Spenden oder öffentliche Mittel dazu verwenden, um sozial schwachen Menschen oder Gruppen zu helfen. Kostenbeiträge der Betreuten ändern an der Qualifikation als karitative Einrichtung nichts. Auf Gewinn ausgerichtete Betreuungseinrichtungen (Sanatorien, private Pflegeheime) sowie Kranken- und Kuranstalten, die ihre Aufwendungen mit Sozialversicherungsträgern oder anderen öffentlichen Rechtsträgern abrechnen, fallen hingegen nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 132 Abs 1 ArbVG.

[28] 4.3. Mair (in Tomandl, ArbVG¹⁵ § 132 Rz 14) verbindet mit dem Begriff „karitativ“ vom Wortursprung her die Fokussierung auf Liebe und Respekt vor den Mitmenschen. Karitativ sei ein Betrieb (Unternehmen) somit dann tätig, wenn der Betrieb (das Unternehmen) der „Wohltätigkeit“ diene. Diese Tendenz komme zB beim Roten Kreuz, bei Ordenskrankenhäusern oder bei Drogenberatungsstellen zum Ausdruck. Nicht gefordert sei dabei zum einen, dass die Unterstützungsleistungen unentgeltlich erbracht werden. Eine kostendeckende Wirtschaftsgebarung schließe daher den Tendenzschutz nicht aus. Handle es sich hingegen um Einheiten, die auf Gewinnerzielung ausgerichtet seien, wie Sanatorien, geschützte Werkstätten oder private Pflegeeinrichtungen, so verdränge die kaufmännisch-wirtschaftliche Zielsetzung die geistig-ideelle.

[29] 4.4. Nach Fister (Der Tendenzbetrieb im österreichischen und europäischen Recht [2008] 90 mwN) sind karitative Einrichtungen wohltätigen oder mildtätigen Zwecken gewidmet, die es sich zur Aufgabe machen, Menschen in Situationen körperlichen, geistigen oder seelischen Leidens zu helfen, ohne dabei Gewinnerzielungsabsichten zu hegen oder hiezu gesetzlich verpflichtet zu sein.

[30] 5. Das deutsche Betriebsverfassungsrecht enthält eine vergleichbare Regelung: § 118 BetrVG spricht ebenfalls von „Unternehmen und Betrieben, die unmittelbar und überwiegend (ua) karitativen Bestimmungen dienen“. In der deutschen Rsp ist die Auffassung herrschend, dass ein Unternehmen karitativen Bestimmungen iSd § 118 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BetrVG dient, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist, sofern diese Betätigung ohne die Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und das Unternehmen selbst nicht207von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet ist (BAG 22.7.2014 – 1 ABR 93/12 Rn 20; BAG 19.11.2019 – 7 ABR 3/18 Rn 19; BAG 26.2.2020 – 7 ABR 20/18 Rn 38; ua). Dem stimmt auch die deutsche Lehre zu und betont dabei den Aspekt der Freiwilligkeit: Eine karitative Bestimmung liege deshalb nicht mehr vor, wenn das Unternehmen von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet sei (Thüsing/Pötters, Karitative Tätigkeit nach dem BetrVG, RdA 2011, 280 [281]; Forst in Richardi, Betriebsverfassungsgesetz₁₇ § 118 Rn 73; Löwisch in FS Wlotzke [1996] Tendenzschutz im Gesundheitswesen 381 [384 f]).

[31] 6.1. Auch der erkennende Senat vertritt die Rechtsauffassung, dass es einer karitativen Zwecksetzung entgegensteht, wenn ein Unternehmen oder Betrieb seine Unterstützungs- und Hilfeleistungen an Menschen in Not nicht „freiwillig“, also in Verfolgung mildtätiger Zwecke, sondern aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung erbringt. Dies ist hier der Fall.

[32] 6.2. Das Land Tirol hat Landesaufgaben, zu welchen es nach Art 3 Grundversorgungsvereinbarung und § 5 Abs 1 Tiroler Grundversorgungsgesetz verpflichtet ist, an die dafür eigens gegründete bekl Kapitalgesellschaft ausgelagert. Auslöser für den Abschluss der Grundversorgungsvereinbarung war die RL 2003/9/EG zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten. Damit wurde eine hoheitliche Vollziehung und daher eine grundlegende Neuausrichtung dieses Bereiches erforderlich (Lipphart-Kirchmeir in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, Vor § 1 GVG-B 2005 Rz 1). Bei der Erfüllung der Aufgabe dürfen sich gem Art 4 Abs 2 der Grundversorgungsvereinbarung (und § 3 Tiroler Grundversorgungsgesetz) die Länder humanitärer, kirchlicher oder privater Einrichtungen oder Institutionen der Wohlfahrtspflege bedienen. Zudem erfüllt die Bekl auch die Aufgaben nach § 42 Tiroler Kinder- und Jugendhilfegesetz sowie andere Aufgaben der Sozialhilfe (Mindestsicherung). Damit steht aber nicht mehr die mildtätige (und damit freiwillige) karitative Zweckbestimmung der Bekl im Vordergrund, sondern die verpflichtende gesetzliche Aufgabenerfüllung für das Land Tirol. Daher rechnet die Bekl auch die Aufwendungen für die von ihr erbrachten Leistungen mit dem Land Tirol als öffentlichem Rechtsträger ab (Fister, Der Tendenzbetrieb im österreichischen und europäischen Recht [2008] 91; Dunst in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht¹² § 132 ArbVG Rz 6; Neumayr in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 132 Rz 48; Bremm, Die Entsendung von ArbeitnehmervertreterInnen in den Aufsichtsrat von Krankenanstalten und Alten- und Pflegeheimen, ÖZPR 2018, 100 [102]).

[33] 7.1. Zusammengefasst dient die bekl Gesellschaft keinen karitativen Zwecken iSd § 132 Abs 1 Satz 1 sechster Fall ArbVG, weil sie mit ihren Hilfe- und Unterstützungsleistungen an Menschen in Not keine mildtätigen Zwecke verfolgt, sondern ihre – mit dem Land Tirol abzurechnenden – Leistungen in Erfüllung eines gesetzlichen Auftrags des Landes Tirol erbringt.

[34] 7.2. Der kl BR ist daher nach § 110 ArbVG berechtigt, aus dem Kreise der (aktiven) Betriebsratsmitglieder (unstrittig) drei Betriebsratsmitglieder, denen das aktive Wahlrecht zum BR zusteht, in den Aufsichtsrat der Bekl zu entsenden. Dass es sich bei den drei vom BR nominierten und im Feststellungsbegehren genannten Personen um solche entsendungsberechtigten Personen iSd § 110 ArbVG handelt, wurde von der Bekl im gesamten Verfahren nicht in Frage gestellt. [...]