Der Kl war von 19.7. bis 1.9.2021 bei der Bekl beschäftigt. Der Kl war während der gesamten Dauer im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung an ein anderes Unternehmen verliehen. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer einvernehmlichen Auflösung.

Von 1.9. bis 7.9.2021 war der Kl im Krankenstand. Die einvernehmliche Auflösung wurde nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit vereinbart. Der Kl hatte den Beschäftigerbetrieb, nicht aber die Bekl, über seine Arbeitsunfähigkeit informiert.

Der Kl begehrt Entgeltfortzahlung inklusive Sonderzahlungen bis 7.9.2021. Die Bekl bestritt ihre Entgeltfortzahlungsverpflichtung, weil sie anlässlich der einvernehmlichen Auflösung nichts von der Arbeitsunfähigkeit gewusst habe. Der Kl habe sie nämlich nicht darüber informiert.

Erstgericht und Berufungsgericht wiesen die Klage ab. Das Erstgericht erachtete zwar grundsätzlich die Meldung einer Arbeitsunfähigkeit an den Beschäftiger als ausreichend, im konkreten Fall hätte der Kl jedoch die Bekl selbst informieren müssen.

Das Berufungsgericht erachtete die Meldung der Arbeitsunfähigkeit nur an den Beschäftiger generell als nicht ausreichend. Es ließ aber die Revision zu dieser Frage zu.

Der OGH erachtete die Revision als zulässig und berechtigt.

„[…]

[15] 1. Im vorliegenden Fall wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich mit 1.9.2021 beendet (telefonische Erklärungen am 2.9.2021, schriftlich festgehalten am 3.9.2021). Das ist nicht anders zu verstehen, als dass das Dienstverhältnis mit Ablauf des 1.9.2021 beendet sein sollte. Der Kl war bereits am Abend des 1.9.2021 arbeitsunfähig und wurde noch während der laufenden Schicht vom Beschäftiger nach Hause geschickt. Die Arbeitsunfähigkeit für den (Abend des) 1.9.2021 wurde durch das am Folgetag ausgestellte ärztliche Attest bestätigt. Damit trat die Arbeitsunfähigkeit des Kl noch vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein.

2. Zur Frage, ob die Unkenntnis der Bekl von der Arbeitsunfähigkeit der Entgeltfortzahlung für die Dauer der Erkrankung entgegensteht:

[…]

[17] Gemäß § 4 Abs 1 EFZG ist der AN verpflichtet, ohne Verzug die Arbeitsverhinderung dem AG bekanntzugeben und auf Verlangen des AG, das nach angemessener Zeit wiederholt werden kann, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.

[18] Kommt der AN einer seiner Verpflichtungen nach (ua) Abs 1 nicht nach, so verliert er für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf Entgelt (Abs 4 leg cit).

2.2 Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sieht § 5 EFZG vor:

[19] Wird der AN während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den AG ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des AN, so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bleibt 159auch bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 oder im Hinblick auf eine Arbeitsverhinderung gemäß § 2 einvernehmlich beendet wird.

[20] 2.3.1 Die Erweiterung des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Fall einer einvernehmlichen Auflösung durch § 5 S 2 EFZG erfolgte mit BGBl I 2017/153(ohne nähere Erläuterungen). Der Oberste Gerichtshof hat dazu in der Entscheidung 10 ObS 67/21g (mwN) unter Darlegung der Entwicklung der Rechtslage zum Normzweck festgehalten, dass nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle BGBl I 2017/153die Entgeltfortzahlungsbestimmungen des § 5 Abs 1 EFZG bzw § 9 Abs 1 AngG (nur) verhindern sollten, dass sich der AG von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den AN dadurch befreit, dass er während der Arbeitsverhinderung das Arbeitsverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst, seit der Novellierung der Bestimmungen (BGBl I 2017/153) aber nicht mehr (allein) von diesem Normzweck ausgegangen werden kann und durch die Erweiterung bezüglich einvernehmlicher Auflösungen während einer Arbeitsverhinderung sowie im Hinblick auf eine Arbeitsverhinderung auch Konstellationen unter den Schutz der Entgeltfortzahlungsbestimmungen gestellt wurden, die vom bisherigen Normzweck nicht erfasst waren. Dafür, dass nur bestimmte Arten der einvernehmlichen Auflösung (vom AG ausgehende oder im Interesse beider Vertragsparteien liegende) während einer Arbeitsverhinderung den Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus begründen, besteht keine Grundlage (RS0109426 [T6, T7]).

[21] 2.3.2 Für die Frage der erforderlichen Kenntnis des AG von der Arbeitsunfähigkeit ist hervorzuheben, dass § 5 S 2 EFZG zwei Anwendungsfälle erfasst: Einerseits die einvernehmliche Beendigung während einer Arbeitsverhinderung nach § 2, andererseits die einvernehmliche Beendigung im Hinblick auf eine solche Arbeitsverhinderung. Bei der einvernehmlichen Beendigung im Hinblick auf einen Krankenstand muss das Motiv zur Beendigung im (bevorstehenden) Krankenstand liegen, was die diesbezügliche Kenntnis des AG voraussetzt (Burger in Reissner, AngG³ § 9 Rz 17; Rauch, EFZG² § 5 Anm 7). Bei der einvernehmlichen Beendigung während eines Krankenstandes ist das Motiv der Beendigung dagegen ohne Bedeutung (vglBurger in Reissner, AngG³ § 9 Rz 16).

[22] 2.4 In einer früheren, vor Schaffung des EFZG ergangenen Rechtsprechung wurde angenommen, dass eine Auslegung der (Parallel-)Bestimmung des § 1156b S 2 ABGB – nunmehr § 1156 S 2 ABGB – dahin, dass den DG eine erweiterte Entgeltpflicht über den Zeitpunkt der Lösung des Dienstverhältnisses hinaus nur treffe, wenn er von der Erkrankung des DN Kenntnis hatte, abzulehnen sei (RS0025781 = 4 Ob 47/63 [Arb 7749]).

[23] 2.5 Zur AG-Kündigung während eines Krankenstandes wird von der herrschendem Meinung vertreten, dass allein der Zeitpunkt des Zugangs der Beendigungserklärung maßgebend ist und eine Kenntnis des AG vom Krankenstand daher nicht erforderlich ist (vgl etwaDrs in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 9 AngG Rz 19 mwN; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, Angestelltengesetz¹¹ § 9 AngG Rz 12; Eibensteiner, Rückwirkende Krankschreibung und Arbeitgeberkündigung, RdW 2017/248 [314 mwN];Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB⁴ § 1156 ABGB Rz 2;Auer-Mayer/Pfeil in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar Band 75 [2021] § 1156 ABGB Rz 4).

[24] Für die neue Rechtslage geht auch Haider, DRdA 2022/13 (246), davon aus.

[25] 2.6 Dass für die Anwendung von §  5 EFZG keine Kenntnis des AG von der Arbeitsunfähigkeit des AN verlangt wird, ist vor allem vor dem Hintergrund jener Konstellationen zu sehen, in denen ein AN nach Ausspruch der Beendigungserklärung noch für den Tag dieser Erklärung krankgeschrieben wird – was teilweise auch rückwirkend erfolgt (meist um einen Tag, s die Beispiele aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bei Eibensteiner, RdW 2017/248) – und das ärztliche Attest dem AG erst nach Ausspruch der Beendigungserklärung vorgelegt wird. In Fällen der einvernehmlichen Auflösung liegt zwar keine Konstellation vor, in der der AG durch einseitige Erklärung ein Arbeitsverhältnis beendet. § 5 EFZG bietet aber keine Anhaltspunkte, dass diesbezüglich eine Unterscheidung vorzunehmen wäre.

[26] 3. Dies kann aber nicht dahin verstanden werden, dass im Beendigungsstadium die Pflicht (Obliegenheit) des AN nach § 4 EFZG, dem AG ohne Verzug das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bekanntzugeben, obsolet würde. Die Melde- und gegebenenfalls Nachweis„pflicht“ (Obliegenheit) als solche entfällt nicht dann oder deshalb, weil in einem Arbeitsverhältnis Beendigungserklärungen ausgesprochen werden. Darauf gibt es keinen Hinweis des Gesetzgebers, derartiges wird auch von den genannten Stimmen der Literatur nicht behauptet.

[27] 4. Die Meldepflicht nach § 4 Abs 4 EFZG besteht gegenüber dem AG.

[28] 4.1 Die hier relevante Frage, ob dieser Meldepflicht im Fall der Arbeitskräfteüberlassung auch durch Krankmeldung an den Beschäftiger nachgekommen werden kann, wurde in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bisher offen gelassen (8 ObA 96/04g: keine klare Krankmeldung) und vom Oberlandesgericht Wien bereits in der Entscheidung 9 Ra 134/03x, ARD 5480/5/2004, verneint.

[29] 4.2 Im Schrifttum wird überwiegend vertreten, dass die (hinreichend bestimmte) Krankmeldung an den Beschäftiger ausreichend sei (Adamovic, Glosse zu 8 ObA 96/04g, ZAS 2005/22; Gerhartl, Melde- und Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit Erkrankungen, ASoK 2007, 427 [FN 4];Burger in Reissner, AngG³ [2019] § 8 Rz 33; Rauch, EFZG² § 4 Anm 1.3;Vogt in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [39. Lfg 2022] Krankheit und Unglücksfall 160Rz 46 [FN 117]; ohne eigene StellungnahmeDrs in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 8 AngG Rz 69); aALindmayr in Lindmayr, Angestelltengesetz Kurzkommentar [2007] § 8 AngG Rz 125 [mit Verweis auf OLG Wien ARD 5480/5/2004]).

[…]

[31] 5. Der Oberste Gerichtshof folgt der Meinung, dass eine Krankmeldung an den Beschäftiger ausreicht:

[32] 5.1 Zu bedenken ist, dass im Fall der Arbeitskräfteüberlassung der Überlasser zwar der formale AG ist. Teilweise gilt aber (auch) der Beschäftiger als AG, so etwa gemäß § 6 Abs 1 AÜG bezüglich der AN-Schutzvorschriften gemäß § 6 Abs 3 AÜG, wonach die Fürsorgepflichten des AG auch den Beschäftiger treffen und gemäß § 6a Abs 1 AÜG, wonach der Beschäftiger auch im Zusammenhang mit den Gleichbehandlungsvorschriften und Diskriminierungsverboten als AG gilt.

[33] 5.2 Auch im Hinblick auf die Frage, an wen die Krankmeldung zu erfolgen hat, ist auf die Funktionsteilung zwischen Beschäftiger und Überlasser Bezug zu nehmen. Die Meldepflicht bei Arbeitsunfähigkeit berührt einerseits die mangelnde Einsetzbarkeit des AN für die Erbringung der geschuldeten Leistung beim Beschäftiger, andererseits die Entgeltfortzahlung trotz unterbliebener Leistung durch den Überlasser. Der Überlasser ist daher schon als von der Entgeltfortzahlung betroffener AG möglicher Adressat einer Krankmeldung. Da bei einer überlassenen Arbeitskraft die Befugnis, Weisungen zu erteilen, an den Beschäftiger ausgelagert ist und diesem insbesondere auch die Organisation des Einsatzes der überlassenen Arbeitskräfte in zeitlicher Hinsicht zukommt, kann aber auch im Beschäftiger jedenfalls nicht von vornherein ein untauglicher Adressat einer Krankmeldung gesehen werden – dies unabhängig von der Frage, ob ihm insofern die Funktion eines Stellvertreters (oder Wissensvertreters) des Überlassers zukommt oder der Beschäftiger zum Machtbereich des Überlassers zu zählen ist oder nicht.

[34] 5.3 Da der überlassenen Arbeitskraft insoweit sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser in AG-Funktion gegenüberstehen und sie vom Überlassungsverhältnis zwischen Beschäftiger und Überlasser als solchem informiert ist, darf eine überlassene Arbeitskraft davon ausgehen, dass die notwendigen Informationen zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser über ihre tatsächliche Einsetzbarkeit oder einen Verhinderungsgrund auch ausgetauscht werden (vgl auch Adamovic aaO: Anzeigepflicht im „Valutaverhältnis“, dem Überlassungsvertrag). Die Aufspaltung der Funktionen bei Arbeitskräfteüberlassung kann daher nicht als ausreichender Grund angesehen werden, den überlassenen AN im Krankheitsfall mit einer Verdoppelung der Melde- und Nachweispflicht zu belasten, sofern er keinen Grund zur Annahme hat, dass Informationen über seine Arbeitsunfähigkeit im Verhältnis zwischen Überlasser und Beschäftiger nicht unverzüglich weitergeleitet werden.

6. Zur Anwendung auf den vorliegenden Fall:

[35] 6.1 Der Vorarbeiter des Kl wusste am Abend des 1.9.2021 von dessen Arbeitsunfähigkeit. Am 2.9.2021 informierte der Kl den für ihn zuständigen Meister beim Beschäftiger von der Krankschreibung. Dass der Kl Anhaltspunkte dafür haben musste, dass seine Arbeitsunfähigkeit der Bekl nicht mitgeteilt wird, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Insbesondere geht daraus nicht hervor, dass er wissen musste, dass die Information vom Beschäftiger an den Überlasser deshalb nicht mehr weitergeleitet wird, weil die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt wurde. Vielmehr spricht das zwischen der Bekl als Überlasserin und dem Beschäftiger geführte Telefonat vom 2.9.2021 objektiv gesehen dafür, dass hier alle beendigungsrelevanten Informationen erfolgen konnten. Da es in Anbetracht der geltend gemachten Ansprüche nach § 5 EFZG auch nach wie vor Grund zur Weiterleitung der erstatteten Krankmeldung gab, musste der Kl nicht davon ausgehen, dass seine Krankmeldung nicht weitergeleitet wird. Damit hat er seiner Meldepflicht aber mit der Erstattung der Krankmeldung an den Beschäftiger Genüge getan.

[36] 6.2 Für einen Fall des Rechtsmissbrauchs, der allenfalls zu einer anderen Bewertung führen könnte, bestehen im Sachverhalt keine Anhaltspunkte.

[37] 7. Der Anspruch des Kl besteht daher zurecht (wobei die nicht auf die Entgeltfortzahlung gerichteten Ansprüche unstrittig waren).“

Im vorliegenden Verfahren wurden vom OGH mehrere wichtige Rechtsfragen entschieden.

Es wurde klargestellt, dass die Entgeltfortzahlungsbestimmungen gem § 5 EFZG auch dann anzuwenden sind, wenn der AG im Zeitpunkt der Beendigungserklärung (gleichgültig ob AG-Kündigung oder einvernehmliche Auflösung) keine Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit hatte, aber objektiv eine Solche gegeben war.

Es kann einen großen Unterschied machen, ob einem AN die Entgeltfortzahlung gem § 2 EFZG zusteht oder gem § 5 EFZG. Die Entgeltfortzahlung gem § 2 EFZG endet nämlich spätestens mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Entgeltfortzahlung gem § 5 EFZG gebührt hingegen auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, bis zum Ende des Krankenstandes oder bis zum Erreichen der Höchstfristen laut EFZG.

Dass die Unkenntnis des AG über eine Arbeitsunfähigkeit des AN einer Entgeltfortzahlungsverpflichtung gem § 5 EFZG nicht entgegensteht, bedeutet aber nicht, dass ein AN seine Arbeitsunfähigkeit verschweigen darf. Im Gegenteil, gilt die Verpflichtung gem § 4 EFZG, eine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen, auch im Beendigungsstadium. Diese Mitteilungspflicht besteht gegenüber dem AG.161

Im hier zu beurteilenden Fall war der Kl bei einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigt und während des Arbeitsverhältnisses an ein anderes Unternehmen (Beschäftiger) verliehen. Sein AG war daher die Bekl. Er hat seine Arbeitsunfähigkeit aber nur seinem Meister im Beschäftigerbetrieb gemeldet, der Bekl hingegen nicht.

Der OGH hatte also zu beurteilen, ob der Kl seiner Verpflichtung, seine Arbeitsunfähigkeit seinem AG mitzuteilen, in ausreichendem Ausmaß nachgekommen ist. Er entschied, dass die Mitteilung an den Beschäftiger ausreichend ist, da diesem in bestimmten Angelegenheiten, insb dem AN-Schutz, vom Gesetzgeber die Funktion des AG zugewiesen wird.

Der Kl hat also seine Verpflichtung erfüllt, sodass ihm die Entgeltfortzahlung gem § 5 EFZG zusteht.

Es ist davon auszugehen, dass die E des OGH auch auf die Entgeltfortzahlungsverpflichtung im Angestelltengesetz umzulegen ist. § 5 EFZG und § 9 Abs 1 AngG sind gleichlautend.