Das Landesgericht Innsbruck eröffnete mit Beschluss vom 24.2.2020 über das Vermögen der in Deutschland ansässigen A* GmbH das Konkursverfahren in Form eines Partikularverfahrens. Der Kl beantragte daraufhin Insolvenz-Entgelt bei der IEF-Service GmbH. Er brachte vor, bei der Schuldnerin von 1.5.2019 bis 17.3.2020 als Angestellter beschäftigt gewesen zu sein und seit Juli 2019 keine Zahlungen erhalten zu haben. Die IEF-Service GmbH lehnte die Zahlung ab. Der Kl begehrte daraufhin mittels Klage die von der Bekl bescheidmäßig abgewiesenen Ansprüche für den Zeitraum ab 1.7.2019 bis zu seinem Austritt. Dabei brachte er nunmehr vor, bereits ab dem 1.2.2019 bei der Bekl beschäftigt gewesen zu sein und für sie bereits zuvor von 1.9.2002 bis 31.12.2017 gearbeitet zu haben. Die Bekl beantragte die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Klage. Sie begründete dies damit, dass sich durch die unterschiedliche Beschäftigungszeit der anspruchsbegründende Sachverhalt wesentlich verändert habe und sie über diese Modifikation nie entschieden habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Der Kl habe über acht Monate Entgelt stehen gelassen und dieses nie geltend gemacht. Er habe sich mit der Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf die Bekl abgefunden. Die Geltendmachung von Insolvenz-Entgelt sei daher missbräuchlich.

Das Berufungsgericht erklärte aus Anlass der vom Kl erhobenen Berufung, die angefochtene Entscheidung sowie das zugrundeliegende Verfahren inklusive der Klagezustellung für nichtig und wies die Klage zurück. Das Erstgericht habe die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht thematisiert, weshalb das Berufungsgericht diese erstmals zu behandeln habe. Aufgrund der (Fremdvergleichs-)Judikatur sei von Relevanz, wie lange das Dienstverhältnis bereits gedauert habe.

Über Ansprüche aus einem 15 Jahre lang bestehenden Dienstverhältnis habe die Bekl nicht entschieden. Derartige nachträgliche Änderungen müssten zunächst bei ihr geltend gemacht werden. Weil dies nicht geschehen sei, müsse nach § 73 ASGG (Zurückweisung der Klage) vorgegangen werden.

Der OGH gab dem dagegen gerichteten Rekurs des Kl statt.

[…]

3. Zweck des IESG ist eine sozialversicherungsrechtliche Sicherung von Entgeltansprüchen und sonstigen aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Ansprüchen von Arbeitnehmern im Falle der Insolvenz 162ihres Arbeitgebers. Versichertes Risiko ist im Kernbereich die Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlusts ihrer Entgeltansprüche, auf die sie typischerweise zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts sowie des Lebensunterhalts ihrer unterhaltsberechtigten Angehörigen angewiesen sind (8 ObS 4/22d [Rz 1] mwN). Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die zu einer bewussten Überwälzung des Finanzierungsrisikos des Arbeitgebers auf den Insolvenzentgeltfonds führen, begründen nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Allgemeinen Rechtsmissbrauch (8 ObS 4/13s mwN).

Das „Stehenlassen“ laufender Entgelte wird als ein gewichtiges Indiz für die Absicht des (säumigen) Arbeitnehmers angesehen, er wolle die anfallenden Entgeltansprüche auf den Insolvenzentgeltfonds überwälzen bzw nehme er solches zumindest (billigend) in Kauf. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann zwar regelmäßig allein aus der zeitlichen Komponente des „Stehenlassens“ von Entgeltansprüchen nicht darauf geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer missbräuchlich das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenzentgeltfonds überwälzen wolle. Allerdings kann im Einzelfall dann, wenn zum „Stehenlassen“ von Entgelt weitere Umstände hinzutreten, die konkret auf den Vorsatz des Arbeitnehmers schließen lassen, das Finanzierungsrisiko auf den Fonds zu überwälzen, die Geltendmachung eines Anspruchs auf Insolvenzausfallgeld missbräuchlich sein (8 ObS 4/20a [Rz 1] mwN).

Ob aus dem „Stehenlassen“ der Entgelte in Verbindung mit den Umständen des Einzelfalls der zumindest bedingte Vorsatz der Verlagerung des Finanzierungsrisikos geschlossen werden kann, ist im Rahmen des „Fremdvergleichs“ zu beurteilen. Dieser besteht im Wesentlichen darin, dass aus typischerweise bekannten Tatsachen anhand des einem „fremden“ Arbeitnehmer (bei dem also der Interessengegensatz und das Bewusstsein des Risikos des Entgeltverlusts voll ausgeprägt ist) bei den konkreten Umständen zu unterstellenden Verhaltens auf den im Ergebnis relevanten „inneren“ – zumindest bedingten – Vorsatz geschlossen wird. Ergibt sich aus dem Fremdvergleich der Schluss, dass zumindest der bedingte Vorsatz einer Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen ist, so kann dieser nicht durch einen Beweis über die konkreten Absichten des Arbeitnehmers widerlegt werden (8 ObS 4/20a[Pkt 1.4] mwN).

Der Fremdvergleich hat sämtliche objektiven Anhaltspunkte heranzuziehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Entgeltrückstände entstanden sind, aber auch, wann und in welcher Höhe diese entstanden sind und in welchem Ausmaß in diesem Zeitraum vom Arbeitgeber Nachzahlungen auf den Rückstand geleistet wurden. Es ist auch auf die Beschäftigungsdauer Rücksicht zu nehmen. Umso mehr der Arbeitgeber (nahezu) von Anfang an das Entgelt nicht ausgezahlt hat, desto schneller wäre ein typischer Arbeitnehmer aufgrund der regelmäßig zur Dauer der Beschäftigung proportionalen und damit bei kurzer Beschäftigung geringen Betriebstreue ausgetreten […].

4. Seit wann der Arbeitnehmer beim Schuldner beschäftigt war und ob dem Beschäftigungsverhältnis allenfalls andere beim selben Arbeitgeber vorangingen, ist damit für den Fremdvergleich von Bedeutung.

Im vorliegenden Fall brachte der Kläger im Verwaltungsverfahren vor, seit 1.5.2019 bis 17.3.2020 bei der Schuldnerin beschäftigt gewesen zu sein und seit Juli 2019 keine Zahlungen erhalten zu haben. Demgegenüber brachte er im sozialgerichtlichen Verfahren vor, dass das Dienstverhältnis bereits am 1.2.2019 begonnen habe und dass er zuvor bereits vom 1.9.2002 bis 31.12.2017 – also viele Jahre – für die Schuldnerin gearbeitet habe. Diese Modifikation des Vorbringens könnte für den Ausgang des Fremdvergleichs von Relevanz sein.

5. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Fremdvergleich allein dazu dient, zu prüfen, ob das Insolvenzentgelt vom Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (siehe oben Pkt 3.).

Rechtsmissbrauch ist ein rechtsvernichtender Umstand (5 Ob 119/19i [Pkt 3.3.]). Dementsprechend wurde auch bereits vom Obersten Gerichtshof entschieden, dass der Versicherungsträger, der sich auf einen Rechtsmissbrauch des Versicherten beruft, diesen nach der auch in Sozialrechtssachen geltenden Grundregel beweisen muss […].

Vorbringen, das zur Untermauerung eines Rechtsmissbrauchs oder zu dessen Widerlegung erstattet wird, betrifft damit nicht den Anspruch. Bringt der Arbeitnehmer Umstände vor, die für den Fremdvergleich insofern von Interesse sind, als dass in ihrem Lichte sein Verhalten nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen könnte, so ändert er damit nicht den Streitgegenstand (siehe oben Pkt 2.). Dies ergibt sich auch daraus, dass es grundsätzlich Aufgabe der Beklagten ist, von Amts wegen den Sachverhalt (einschließlich eines allfälligen, den Arbeitnehmer anzulastenden Rechtsmissbrauchs) zu ermitteln (§ 14 IEF-Service-GmbH-Gesetz iVm § 37 AVG). So wie die Ermittlung eines Sachverhalts, der für oder gegen einen Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmers spricht, den Streitgegenstand nicht zu ändern vermag, vermag es auch am Streitgegenstand nichts zu ändern, wenn der Arbeitnehmer erst vor Gericht Umstände vorbringt, die gegen einen Rechtsmissbrauch durch ihn sprechen.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege Unzulässigkeit des Rechtswegs vor, weil die Beklagte nur über ein seit 1.5.2019 bestehendes Dienstverhältnis entschieden habe, und somit nicht über ein solches, wie es nunmehr vom Kläger behauptet wurde, erweist sich demnach als korrekturbedürftig. Die angenommene Unzulässigkeit des Rechtswegs liegt nicht vor. In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss ersatzlos zu beheben und dem Berufungsgericht die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Berufung aufzutragen.163

Gem § 3a Abs 1 IESG gebührt Insolvenz-Entgelt für das dem AN gebührende Entgelt einschließlich der gebührenden Sonderzahlungen, das in den letzten sechs Monaten vor dem Stichtag (§ 3 Abs 1 IESG) oder, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Stichtag geendet hat, in den letzten sechs Monaten vor dessen arbeitsrechtlichem Ende fällig geworden ist. Gem § 1 Abs 2 IESG sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis dann gesichert, wenn sie aufrecht, nicht verjährt und nicht ausgeschlossenen sind.

Eine atypische Vertragsgestaltung kann jedoch nach ständiger Judikatur des OGH die Geltendmachung von Insolvenz-Entgelt sittenwidrig machen. Zweck des IESG ist eine sozialversicherungsrechtliche Sicherung von Entgeltansprüchen und sonstigen aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Ansprüchen von AN im Falle der Insolvenz ihres AG. Versichertes Risiko ist demnach im Kernbereich die von den AN typischerweise nicht selbst abwendbare und absicherbare Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlusts ihrer Entgeltansprüche, auf die sie zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts sowie des Lebensunterhalts ihrer unterhaltsberechtigten Angehörigen angewiesen sind (vgl jüngst OGH 27.9.2022, 8 ObS 4/22d). Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, durch die das Risiko im Insolvenzfall missbräuchlich auf den Insolvenz-Entgelt-Fonds überwälzt bzw durch die eine sonst nicht bestehende Verpflichtung des Insolvenz-Entgeltfonds begründet werden soll, sind diesem gegenüber gem § 879 Abs 1 ABGB nichtig (OGH 27.6.2019, 8 ObS 7/19s mwH).

Das Nichteinfordern bereits fälliger Entgeltansprüche über einen längeren Zeitraum kann ein derartiges missbräuchliches Verhalten indizieren. Nach der stRsp des OGH liegt eine missbräuchliche Geltendmachung von Insolvenz-Entgelt aber erst dann vor, wenn im Einzelfall zum Stehenlassen des Entgelts noch weitere Umstände hinzutreten, die konkret auf den Vorsatz des AN schließen lassen, das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenz-Entgelt-Fonds zu überwälzen. Ergibt sich aus dem hier anzustellenden Fremdvergleich der Schluss, dass zumindest der bedingte Vorsatz einer Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen ist, so kann dieser nicht durch einen Beweis über die konkreten Absichten des AN widerlegt werden.

Im Rahmen des Fremdvergleichs sind sämtliche objektiven Anhaltspunkte miteinzubeziehen. Dabei ist insb zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Entgeltrückstände entstanden sind, aber auch, ob seitens des AG sukzessive Nachzahlungen auf den Rückstand geleistet wurden, sodass der AN davon ausgehen durfte, dass der Rückstand seitens des AG noch zur Gänze beglichen werden wird. Weiters ist auch auf die Beschäftigungsdauer Rücksicht zu nehmen. Bei einem bereits seit vielen Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis ist von einer größeren Betriebstreue auszugehen als bei einer kurzen Beschäftigungsdauer. Je kürzer das Arbeitsverhältnis andauert und je schneller Entgeltrückstände eintreten, desto eher wäre ein typischer AN – auf Grund der bei kurzer Beschäftigung geringen Betriebstreue – ausgetreten. Die Frage, seit wann der AN beim Schuldner beschäftigt war und ob dem Beschäftigungsverhältnis allenfalls frühere Beschäftigungsverhältnisse beim selben AG vorangegangen sind, ist somit für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts in Form eines Fremdvergleichs essentiell.

Im vorliegenden Fall sah es das Berufungsgericht als problematisch an, dass der AN den Umstand, dass er bereits zuvor für einen langen Zeitraum von über 15 Jahren beim Schuldner beschäftigt war, im Verwaltungsverfahren gegenüber der Bekl nicht vorgebracht hatte. Es sei durch dieses ergänzende Vorbringen der anspruchsbegründende Sachverhalt wesentlich verändert worden, ohne dass die Bekl die Gelegenheit gehabt hätte, darüber zu entscheiden.

Nach § 65 ASGG fallen Sozialrechtssachen in die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte. Dabei gilt das Prinzip der sukzessiven Kompetenz. Über den Anspruch auf eine Sozialversicherungsleistung entscheidet in der Regel zuerst der zuständige Sozialversicherungsträger auf Antrag durch Bescheid (Leistungsbescheid). Ist der betroffene Versicherte mit dem Leistungsbescheid nicht einverstanden, hat er das Recht, binnen einer bestimmten Frist (§ 67 ASGG) den jeweiligen Anspruch mittels Klage gegen den Versicherungsträger geltend zu machen. Durch die Einbringung der Klage tritt der Bescheid gem § 71 ASGG außer Kraft. Die Zuständigkeit geht in vollem Ausmaß auf das Gericht über, das die Rechtssache neu verhandelt und entscheidet. Von Säumnisfällen abgesehen, setzt jede Klage einen Bescheid voraus, der über den, der betreffenden Leistungssache zugrundeliegenden, Anspruch des Versicherten ergangen sein muss. Der Streitgegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens muss folglich mit jenem des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens ident sein, da ansonsten eine über die Streitsache ergangene Entscheidung des Versicherungsträgers fehlt. Wird dagegen verstoßen, ist nach § 73 ASGG mit Klagezurückweisung und gegebenenfalls auch nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO (Nichtigerklärung) vorzugehen.

Mit dem Inkrafttreten des ASGG wurden auch Ansprüche auf Insolvenz-Entgelt in den Katalog der Sozialrechtssachen aufgenommen (§ 65 Abs 1 Z 7 ASGG) und in das drei Instanzen umfassende sozialrechtliche Leistungsstreitverfahren eingebunden. Davor wurde über diese Ansprüche im Verwaltungsverfahren entschieden. Gem § 10 IESG sind die Bestimmungen des ASGG sinngemäß anzuwenden, wobei an die Stelle des Versicherungsträgers die IEF-Service GmbH tritt.164

Im Anlassfall war nun strittig, ob das neue Vorbringen des AN über sein vorangegangenes Arbeitsverhältnis eine Änderung des Streitgegenstandes darstellt, weil dieses Faktum im Verwaltungsverfahren gegenüber der IEF-Service GmbH nicht vorgebracht worden war.

Das Instrument des Fremdvergleichs dient ausschließlich zur Prüfung einer allenfalls rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Insolvenz-Entgelt. Rechtsmissbrauch ist ein rechtsvernichtender Umstand. Der Beweis dieses Umstands obliegt daher demjenigen, der sich darauf beruft. Nach der stRsp des OGH gilt diese Grundregel auch in Sozialrechtssachen. Dementsprechend hat auch der Versicherungsträger, der sich auf einen Rechtsmissbrauch des Versicherten beruft, diesen zu beweisen.

Nach Ansicht des OGH betrifft ein Vorbringen, das zur Untermauerung eines Rechtsmissbrauchs oder zu dessen Widerlegung erstattet wird, somit nicht den Anspruch. Wenn also der AN – wie im Anlassfall – Umstände vorbringt, die für den Fremdvergleich insofern relevant sind, als sie gegen die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Verhaltens sprechen, ändert er nach Ansicht des OGH damit nicht den Streitgegenstand.

Die vom Berufungsgericht aus diesem Grund angenommene Unzulässigkeit des Rechtswegs liegt nicht vor. Dem Rekurs des AN war demnach stattzugeben und der angefochtene Beschluss ersatzlos zu beheben. Dem Berufungsgericht wurde die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Berufung aufgetragen.