Mit seiner Klage begehrt der bei der Bekl mit einem Sondervertrag nach § 36 VBG als Militärpilot beschäftigte Kl, die Bekl zu verpflichten, ihn im Rahmen seiner aufrechten Anstellung als Militärpilot so einzusetzen. Auf diese Weise soll ihm die Möglichkeit zur Erbringung der jährlich notwendigen 60 Flugstunden inklusive 2 Simulator-Trainings gegeben werden, so dass er seine Grundbefähigung gem § 11 Militärluftfahrt-Personalverordnung 2012 (MLPV 2012) nicht verliert. In eventu möge festgestellt werden, dass die Bekl nicht berechtigt sei, das Dienstverhältnis zum Kl wegen Fluguntauglichkeit zu beenden. Dazu brachte der Kl im Wesentlichen vor, dass die Bekl zu Unrecht seine Fluguntauglichkeit festgestellt habe und er daher nicht die Voraussetzungen zum Erhalt der Gültigkeit seiner Grundbefähigung erbringen könne, wodurch ihm der Entzug der Grundbefähigung und folglich aufgrund einer dienstvertraglichen Klausel auch die Beendigung seines Dienstverhältnisses drohe.

Die Bekl erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und beantragte die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Klage. Der Kl mache mit seinen Begehren hoheitliche Ansprüche geltend, weil die Ausstellung und Erweiterung von Militärluftfahrt-Personalausweisen, die Verlängerung und Erneuerung deren Gültigkeitsdauer sowie der Erhalt deren Gültigkeit einen Hoheitsakt darstelle.

Das Erstgericht schränkte in der vorbereitenden Tagsatzung die Verhandlung auf die Entscheidung über die Einrede der Bekl ein und wies mit „Urteil“ die Klagebegehren zurück. Die Begehren des Kl seien nicht Gegenstand der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Mangels Vorliegens der Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtswegs sei die Klage daher zurückzuweisen.

Dagegen erhob der Kl innerhalb der vierwöchigen Berufungsfrist, aber nicht innerhalb der vierzehntägigen Rekursfrist, ein als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht den als Berufung bezeichneten Rekurs des Kl als verspätet zurück. Dazu führt es aus, dass ein Vergreifen des Gerichts in der Entscheidungsform weder die Zulässigkeit noch die Behandlung des gegen die Entscheidung erhobenen Rechtsmittels beeinflusse. Die Verwendung der falschen Entscheidungsform verlängere nicht die Rechtsmittelfrist, weil auch Gerichtsfehler nicht zur Verlängerung von Notfristen führen könnten. Ob eine Entscheidung anfechtbar sei und mit welchem Rechtsmittel das zu geschehen habe, hänge nicht davon ab, welche Entscheidungsform das Gericht tatsächlich gewählt habe oder wählen habe wollen, sondern richte sich nach der vom Gesetz vorgesehenen Entscheidungsform. Habe das Erstgericht beispielsweise – wie hier – eine Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs unrichtigerweise mit Urteil zurückgewiesen, stehe dagegen nur der Rekurs offen.

Diese Rsp setze voraus, dass das Gericht in den Entscheidungsgründen unzweifelhaft und unmiss176verständlich zum Ausdruck gebracht habe, das Klagebegehren in Form eines Beschlusses zurückweisen zu wollen, im Spruch aber dann irrtümlich mit einer Abweisung des Klagebegehrens vorgegangen sei. Im vorliegenden Fall sei ein auf Zurückweisung der Klage gerichteter Entscheidungswille aus der erstgerichtlichen Entscheidung zweifelsfrei abzuleiten.

Davon ausgehend sei das vom Kl erhobene Rechtsmittel als Rekurs zu werten und zu behandeln. Die dafür vorgesehene Rechtsmittelfrist von 14 Tagen habe der Kl aber versäumt. Das Rechtsmittel sei daher als verspätet zurückzuweisen.

Gegen diese E richtet sich der Rekurs des Kl mit dem Antrag, den Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts aufzuheben und dem Rechtsmittelgericht eine meritorische Entscheidung über die Berufung aufzutragen.

Der Rekurs ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat.

In seinem Rekurs bekämpft der Kl die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts nur insofern, als er meint, dass das Erstgericht zu Recht mit Urteil entschieden habe, weil er mit seinen Klagebegehren einen privatrechtlichen Anspruch behaupte.

Dem ist zu entgegnen, dass das Erstgericht, wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, klar erkennbar die allgemeine Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtswegs verneint und die Klage daher zurückgewiesen hat. Für diese Entscheidung sieht das Gesetz aber die Form des Beschlusses und nicht des Urteils vor. Ob eine Entscheidung anfechtbar ist und mit welchem Rechtsmittel das zu geschehen hat, richtet sich nach der vom Gesetz vorgesehenen Entscheidungsform. Maßgeblich ist der Inhalt der tatsächlichen Entscheidung, nicht aber, welche Entscheidung bei rechtsrichtiger Beurteilung hypothetisch zu treffen gewesen wäre.

Hat das Erstgericht – wie hier – die Klage entgegen der vom Gesetz vorgesehenen Entscheidungsform unrichtigerweise mit Urteil zurückgewiesen, steht dagegen nur der Rekurs offen. In diesem Rechtsmittel hätte der Kl die Rechtsauffassung des Erstgerichts, das Klagebegehren sei nicht mit Urteil abzuweisen, sondern die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen gewesen, bekämpfen können.