Der Kl arbeitete als Bäcker mit einem Dreischicht- später Vierschichtmodell. Der typische Schichtrhythmus des Kl beginnt mit einer Nachtschicht (0:00 bis 08:00 Uhr), gefolgt von einer Nachmittagsschicht (16:00 bis 0:00 Uhr) und anschließender Frühschicht (8:00 bis 16:00 Uhr). Die konkreten Arbeitszeiten, nicht aber die Schichtsystematik, wichen davon ab. Der Kl konsumierte pro Schicht jeweils eine Pause von einer halben Stunde. In der Nachtschicht war diese Pause bis 6:00 Uhr zu konsumieren. In jedem Monat erfolgte zumindest ein Wechsel vom Tag- in den Nachtdienst.

Mit Bescheid lehnte die bekl Pensionsversicherungsanstalt die Feststellung von Schwerarbeitszeiten in Zeiträumen ab, in denen während der Schicht von 0:00 bis 6:00 Uhr eine halbe Stunde Pause einzuhalten war.

In seiner dagegen erhobenen Klage begehrt der Kl die Feststellung der Monate als Zeiten der Schwerarbeit. Telos des Gesetzes sei, dass letztlich die Störung des Biorhythmus (Schlafrhythmus) infolge des regelmäßigen Schichtwechsels Schwerarbeit begründe. Die Bekl wandte dagegen ein, dass der Kl während der Nachtschichten nicht mindestens sechs Stunden gearbeitet habe, weil er in der Zeit zwischen 0:00 und 6:00 Uhr eine Pause eingehalten habe.

Das Erstgericht führte aus, das besondere Belastungsmoment gem § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV liege im Wechsel zwischen Tag- und Nachtarbeit. Qualifiziere die SchwerarbeitsV (nicht überwiegende) Zeiten der Arbeitsbereitschaft als Schwerarbeit, führe das Einhalten der gesetzlich verpflichtend vorgesehenen Mindestpausen von einer halben Stunde zu keiner geringeren Belastung. Eine kurze Arbeitsunterbrechung von einer halben Stunde während einer achtstündigen Schicht, die zumindest sechs Stunden während der Zeit von 22:00 bis 6:00 Uhr vorsehe und während der der AN de facto den Arbeitsplatz nicht verlassen könne, erfülle die Voraussetzungen der SchwerarbeitsV, weil ein belastender Wechsel von Tag- und Nachtschicht vorliege. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass es einen Wertungswiderspruch darstellte, würde man gerade bei belastender Schwerarbeit die notwendige und gesetzlich vorgeschriebene Pause nicht als Schwerarbeit werten, während eine Arbeitsbereitschaft bis zu drei Stunden Schwerarbeit sei.

Der OGH gab der außerordentlichen Revision der Bekl statt.

„[…]

[13] […] Die Qualifikation dieser [strittigen] Zeiten hängt nach dem Vorbringen der Parteien im Verfahren und ihren Ausführungen in den Rechtsmittelschriftsätzen von der Frage ab, ob die in den Nachtschichten (in der Regel von 0:00 Uhr bis 8:00 Uhr) bis 6:00 Uhr einzuhaltende Pause von einer halben Stunde den Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV verwirklicht. […]

[18] 2.4 In der Entscheidung 10 ObS 103/10k führte der Oberste Gerichtshof aus, dass als Schwerarbeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV […] Tätigkeiten gelten, wenn sie in einem Schicht- oder Wechseldienst erbracht werden, und zwar auch während der Nachtstunden (Zeitraum von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr) in einem Umfang von mindestens sechs Stunden. Die tatsächliche Arbeit muss mindestens sechs Stunden dauern und es darf nicht überwiegend Arbeitsbereitschaft vorliegen. Unter „überwiegend“ ist mehr als die Hälfte der Arbeitszeit zu verstehen, das heißt mindestens drei Stunden Arbeitsbereitschaft sind darunter zu subsumieren. […]196

[19] 3.1 Die Revisionswerberin hält ihren Rechtsstandpunkt aufrecht, dass eine Arbeitspause weder Arbeitszeit noch Arbeitsbereitschaft sei, sodass der Kläger in den um 0:00 Uhr beginnenden Schichten bis 6:00 Uhr lediglich fünfeinhalb Stunden gearbeitet habe, sodass keine Schwerarbeit vorliege. […] Dem kommt Berechtigung zu:

[20] 3.2 Bei der „Schwerarbeitspension“ handelt es sich um eine Form der Alterspension, bei der Zeiten unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen besonders berücksichtigt werden sollen. […] Schwerarbeitszeiten sind Beitrags- bzw Versicherungsmonate aufgrund von Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden. […]

[22] 3.4 § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV enthält mehrfach Begriffe des Arbeitszeitrechts („Schichtarbeit“, § 4a AZG; „Arbeitszeit“, § 2 AZG; „Arbeitsbereitschaft“, § 5 AZG; „Arbeitstag“, vgl § 20b Abs 4 AZG, § 19 Abs 6 ARG). Auch dies steht im Einklang mit dem Umstand, dass dieser Tatbestand die Schwerarbeit im Wechsel und Schichtdienst erfasst, der in der Regel von unselbständig Erwerbstätigen ausgeübt wird. Darauf nimmt auch der von den Krankenversicherungsträgern in Zusammenarbeit mit dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und der beklagten Pensionsversicherungsanstalt erarbeitete „Fragen-Antwort-Katalog“ zur Schwerarbeitsverordnung Bezug:

[23] 3.4.1 Die Antwort auf Frage 4, was unter „Arbeitsbereitschaft“ zu verstehen sei, lautet: „Unter Arbeitsbereitschaft versteht man den Aufenthalt an einem vom Dienstgeber bestimmten Ort mit der Verpflichtung zur jederzeitigen Aufnahme der Arbeit im Bereitschaftsfall. Während der Arbeitsbereitschaft selbst wird jedoch keine Tätigkeit ausgeübt.“ Dies entspricht der Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitsbereitschaft […] Arbeitsbereitschaft ist danach im vollen Ausmaß als Arbeitszeit zu qualifizieren. […] In den Antworten auf Frage 5 werden Beispiele für das Vorliegen einer überwiegenden Arbeitsbereitschaft bei Schicht- und Wechseldienst gegeben.

[24] 3.4.2 Frage 6, ob „Rufbereitschaft“ (§ 20a AZG, § 6a ARG) als Arbeitsbereitschaft bzw als Arbeitszeit gelte, wird mit „Nein“ beantwortet und weiter ausgeführt: „Zeiten der Rufbereitschaft (Dienstnehmer/in befindet sich an einem von ihm/ihr gewählten Ort) zählen für die Beurteilung von Schwerarbeit im Sinn der SchwerarbeitsV weder als Arbeitszeit noch als Arbeitsbereitschaft.“ Auch nach der Rechtsprechung besteht Rufbereitschaft darin, dass der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber lediglich erreichbar sein muss, wobei er seinen Aufenthaltsort selbst wählen und über die Verwendung solcher Zeiten im Wesentlichen frei entscheiden kann. […] Für die Rufbereitschaft ist ein Mischverhältnis zwischen Arbeit und Freizeit charakteristisch. […] Die mit der Rufbereitschaft verbundenen […] Einschränkungen können zwar […] ein derartiges Ausmaß erreichen, dass sich die Rufbereitschaft der Arbeitsbereitschaft annähert, […] die bloße Rufbereitschaft ist nach ständiger Rechtsprechung aber gerade nicht als Arbeitszeit im engeren Sinn zu werten. […]

[26] Bereits aus dem Wortsinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ergibt sich nach dem Dargestellten, dass besonders belastende Berufstätigkeiten nach dieser Bestimmung solche sind, die während einer Arbeitszeit, nämlich zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr im Rahmen eines Schicht- oder Wechseldienstes geleistet werden, sofern in diese Arbeitszeit nicht überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt.

[27] 4.1 Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 AZG ist Arbeitszeit im Sinn des AZG die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. § 11 Abs 1 AZG normiert, dass die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen ist, wenn die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt. Ruhepausen sind daher gerade nicht Arbeitszeit […] sondern sie sind Unterbrechungen der Arbeitszeit zum Zweck der Erholung der Arbeitnehmer. […] Eine Ruhepause ist Freizeit des Arbeitnehmers und daher in der Regel nicht in die Arbeitszeit einzurechnen. […] Damit eine Zeit als Ruhepause im Sinn des § 11 Abs 1 AZG anerkannt werden kann, muss sie erstens ihrer Lage nach für den Arbeitnehmer vorhersehbar sein, sich also an einer im Vorhinein definierten zeitlichen Position im Rahmen der Arbeitszeiteinteilung befinden, oder vom Arbeitnehmer innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums frei gewählt werden können. Sie muss zweitens echte Freizeit sein: der Arbeitnehmer muss über diese Zeit nach seinem Belieben verfügen können […].

[28] 4.2 Nach den Feststellungen muss die Ruhepause von einer halben Stunde in der Nachtschicht (0:00 Uhr bis 8:00 Uhr), bis 6:00 Uhr konsumiert werden. Der Kläger erreichte in diesen Schichten daher nicht die gemäß § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV erforderliche Arbeitszeit von mindestens sechs Stunden zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr.

[29] 4.2.1 Die Ruhepause darf nach der Rechtsprechung nicht am Beginn oder am Ende der Arbeitszeit liegen, sie soll dem Erholungsbedarf gerecht werden und ist spätestens nach einer sechsstündigen Arbeitszeit zu gewähren. […] Dass die zeitliche Lage der Ruhepause mit diesen Vorgaben nicht im Einklang stünde, hat der Kläger – zutreffend – nicht behauptet.

[30] 4.2.2 Nach den unbekämpften Feststellungen konsumierte der Kläger „echte“ Ruhepausen; die in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts enthaltenen Wertungen, wonach ein Arbeitnehmer während einer Nachtpause in der Regel den Arbeitsort nicht verlassen könne, während dies bei einer Mittagspause der Fall sei, sodass eine „de facto“-Anwesenheit „ohne Vorliegen einer überwiegenden Arbeitsbereitschaft“ vorliege, finden in den von ihm getroffenen Feststellungen keine Grundlage.

[31] 4.3 Der von den Vorinstanzen argumentierte Wertungswiderspruch lässt sich aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV nicht begründen:

[32] 4.3.1 Richtig ist, dass unter den Voraussetzungen des § 11 Abs 3 AZG (vollkontinuierliche Schicht197arbeit) und § 11 Abs 4 AZG (Nachtschwerarbeit nach dem NSchG) anstelle des in § 11 Abs 1 AZG vorgesehenen Anspruchs auf eine Ruhepause ein Anspruch auf „Kurzpausen“ besteht, wobei diese Kurzpausen gemäß § 11 Abs 6 AZG „als Arbeitszeit gelten“ […]. Einer näheren Auseinandersetzung damit bedarf es im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil der Kläger Kurzpausen nach diesen Bestimmungen nicht konsumierte.

4.3.2 Die bereits vom Erstgericht zitierte Bestimmung des § 6 Bäckereiarbeiter/innengesetzes 1996, BGBl 1996/410, lautet:

„§ 6 (1) Die Arbeitszeit ist durch eine Ruhepause von einer halben Stunde zu unterbrechen. Eine Viertelstunde dieser Ruhepause ist in die Arbeitszeit einzurechnen.

(2) Arbeitsbedingte Unterbrechungen und Arbeitsunterbrechungen, die kürzer als eine Viertelstunde dauern, gelten nicht als Ruhepausen.“

[33] Selbst wenn man diese Bestimmung zu Gunsten des Klägers so lesen wollte, dass eine Viertelstunde der Ruhepause im Sinn des § 6 Abs 1 Satz 2 BäckAG nicht bloß in die Arbeitszeit einzurechnen, sondern als Arbeitszeit zu behandeln wäre, genügte dies nicht zum Erreichen einer mindestens sechsstündigen Arbeitszeit in den hier strittigen Nachtschichten. […]

[34] 4.3.3 Der entscheidende Unterschied zwischen der in § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV vom Verordnungsgeber berücksichtigten Arbeitsbereitschaft und einer (dort nicht genannten) Ruhepause ist wie ausgeführt, dass es sich bei der Arbeitsbereitschaft um – ebenfalls in dieser Bestimmung erwähnte – Arbeitszeit handelt, was bei der Ruhepause nicht der Fall ist. Die Ruhepause dient der Erholung des Arbeitnehmers, sie muss echte Freizeit sein: In einer Ruhepause wird daher gerade keine (auch keine „leichte“) Tätigkeit im Sinn des § 1 SchwerarbeitsV ausgeübt. Bei der (Nacht-)Arbeitsbereitschaft liegt nur eine scheinbar vergleichbare Situation zu einer Ruhepause vor, hat sich doch der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und muss er bereit sein, die Arbeit jederzeit aufzunehmen. Dem Verordnungsgeber, der bei der Formulierung des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV bewusst Begriffe des Arbeitszeitrechts – insbesondere auch jenen der Arbeitsbereitschaft – verwendete, kann nicht unterstellt werden, dass er die insbesondere auch im AZG enthaltenen Regelungen über Ruhepausen „übersehen“ hätte. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Regelungen des § 11 Abs 3 und 4 AZG im Wesentlichen bereits mit Art III NSchG (damals: § 11 Abs 3 und 5 AZG) geschaffen wurden (vgl BGBl 1981/354). Gerade der Umstand, dass der Verordnungsgeber eine bis zu dreistündige (!) Arbeitsbereitschaft während der Nacht ausdrücklich als Schwerarbeit akzeptiert, weil der eigentlich belastende Moment dieses Tatbestands der Wechsel von Nacht- und Tagdiensten ist, spricht dagegen, dass er „übersehen“ hätte, darüber hinaus auch noch echte Ruhepausen, in denen Freizeit konsumiert wird, als Schwerarbeit zu qualifizieren.

[35] 4.4 Ergebnis: Bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV sind echte Ruhepausen zumindest in dem Umfang, in dem sie weder gesetzlich als Arbeitszeit gelten oder in die Arbeitszeit einzurechnen sind, nicht als Zeiten einer Tätigkeit zu berücksichtigen.

[36] 5.1 Daraus folgt, dass die vom Kläger geleisteten, um 0:00 Uhr beginnenden Nachtschichten, in denen er bis 6:00 Uhr eine Ruhepause von einer halben Stunde konsumierte, keine Schwerarbeitstage im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV begründeten, weil der Kläger in diesen Schichten – selbst unter Berücksichtigung der Einrechnung einer Viertelstunde als Arbeitszeit im Sinn des § 6 Abs 1 Satz 2 BäckAG – nicht Tätigkeiten während einer Arbeitszeit von zumindest sechs Stunden ausgeübt hat. […]“

Zu klären war die Frage, wie sich Arbeitspausen während einer (Nacht-)Schicht für die Beurteilung von Schwerarbeit auswirken. Im konkreten Fall war das eine Pause eines Bäckers, die in der Schicht zwischen 0:00 und 6:00 Uhr zu halten war. Die SchwerarbeitsV verlangt für das Vorliegen von Schwerarbeit die Ausübung einer Tätigkeit im Schicht- oder Wechseldienst, wobei während der Nacht „zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden“ gearbeitet werden muss. Dieses Ausmaß von mindestens 6 Stunden wird durch die Einhaltung der vorgeschriebenen Pausen nicht erreicht. Es liegt auch kein Wertungswiderspruch zur Arbeitsbereitschaft, den die Vorinstanzen noch gesehen hatten, vor. Bei der Arbeitsbereitschaft befindet sich der DN an einem vom DG bestimmten Ort und seine Arbeitskraft kann jederzeit abgerufen werden. Eine Arbeitspause dient dagegen der Erholung von der Arbeit. Die Zeit der Pause steht dem DN frei zur Verfügung. Ebenso verhält es sich mit der Rufbereitschaft, die auch keine Arbeitszeit iSd Schwerarbeitsregelung darstellt. Dem Gesetz- bzw Verordnungsgeber, der Begriffe des Arbeitszeitrechts in die SchwerarbeitsV übernommen hat, kann nicht unterstellt werden, dass er übersehen hat, Ruhepausen als Schwerarbeit anzurechnen. Für die Praxis bedeutet das, dass die einzige Möglichkeit, die Schichtarbeit – zumindest für die Zukunft – zur Schwerarbeit zu machen, darin besteht, die Arbeitsschichten entsprechend zu lagern. Im konkreten Fall wäre Schwerarbeit vorgelegen, wenn die Nachtschicht eine Stunde früher begonnen und geendet hätte, weil dann trotz der halbstündigen Pause zwischen 23:00 und 6:00 Uhr 6,5 Stunden Schwerarbeit geleistet worden wäre.198