Die Bekl, ein Betriebsratsmitglied, verweigerte trotz mehrfacher Weisungen die Einhaltung der durch § 9 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung eingeführten 3G-Nachweispflicht am Arbeitsplatz. Die AG erhob gegen sie den Vorwurf der beharrlichen Pflichtverletzung (§ 121 Z 3 ArbVG) und klagte auf Zustimmung zur Entlassung, in eventu auf Zustimmung zur Kündigung. Anlass für die Klage war ausschließlich die Nichterbringung des 3G-Nachweises.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zustimmung zur Kündigung ab und begründete dies damit, dass für die Beurteilung eines Kündigungsgrundes nach § 121 Z 3 ArbVG der Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung 1. Instanz maßgeblich sei und zu diesem Zeitpunkt für den Betrieb der Kl die 3G-Regel nicht mehr gegolten habe.

Das Berufungsgericht gab der von der Kl gegen das erstinstanzliche Urteil eingebrachten Berufung hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung Folge. Der OGH wies die außerordentliche Revision der Bekl mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurück.

Nach § 121 Z 3 ArbVG darf das Gericht einer Kündigung unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 ArbVG nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied die ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden kann.

In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht sah der OGH im dargestellten Verhalten der beharrlichen Verweigerung einer mit Verordnung eingeführten 3G-Nachweispflicht den Kündigungsgrund nach § 121 Z 3 ArbVG verwirklicht.

Der OGH begründete seine Rechtsmeinung damit, dass durch die beharrliche Verweigerung der 3G-Nachweispflicht der Bekl ein Betreten des Arbeitsorts nicht mehr gestattet werden durfte und ihr daher die Erbringung der Arbeitsleistung nicht mehr möglich war.

Zudem hat der OGH in seiner E klargestellt, dass es nicht darauf ankommt, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz die 3G-Nachweispflicht am Arbeitsplatz nicht mehr bestand. Das zur Kündigung berechtigende Verhalten des AN nach § 121 Z 3 ArbVG muss im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht andauern, sondern das Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses aus Gründen der Arbeitsdisziplin unzumutbar machen.

Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist aus Sicht des OGH aus dem Verhalten der Bekl ableitbar, die aufgrund ihrer Haltung über mehrere Monate für die Kl nicht einsetzbar war, weshalb auch im Fall neuerlicher pandemiebedingter Beschränkungen nicht damit gerechnet werden kann, dass sie bereit sein wird, den rechtlichen Vorgaben zu entsprechen.