Der EuGH hatte sich in den letzten Jahren mehrfach mit Fragen der Zulässigkeit des Verfalls von Urlaubsansprüchen und finanziellen Ersatzleistungen auseinanderzusetzen (Niksova, Das Urlaubsrecht im europäischen Wandel, wbl 2022, 481). Er erkannte dabei eine Unionsrechtswidrigkeit in nationalen Systemen, die Urlaubsansprüche bzw – im Falle der Beendigung – finanzielle Ersatzleistungen erlöschen lassen, wenn eine Urlaubskonsumation krankenstandsbedingt nicht im vorgesehenen Zeitraum möglich war (EuGH 20.1.2009, C-350/06, Schultz-Hoff, Rn 49, 52, 61; EuGH 10.9.2009, C-277/08, Pereda, Rn 22). Um den AG „vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen“ zu schützen, schränkte er die verfallshemmende Wirkung jedoch in Fällen ein, in denen nationale Regelungen einen (mehr als einjährigen) Übertragungszeitraum für offene Urlaube 264 vorsahen (EuGH 22.11.2011, C-214/10, KHS, Rn 39; neun Monate erachtete er als zu kurz: EuGH 3.5.2012, C-337/10, Neidel, Rn 41 f). Darin wurde in der Literatur eine Form der „Missbrauchsprüfung“ des AN-Urlaubskonsums erkannt (Kozak, Der OGH als Retter des Gesetzgebers, DRdA 2015, 90 [97]).

In weiterer Folge setzte der EuGH aber vor allem dem Missbrauch durch AG Schranken: Hat der Nichtkonsum einen vom Willen des AN unabhängigen Grund, so tritt der Urlaubsverfall nicht ein (Risak/Grossinger, Verjährung des Urlaubsanspruchs bei Scheinselbständigkeit, JAS 2018, 140 [149]). Ein als Scheinselbständiger beschäftigter AN kann daher für das gesamte Arbeitsverhältnis eine finanzielle Abgeltung des Urlaubs durchsetzen. Das gilt selbst dann, wenn der AG die rechtliche Fehlqualifikation „irrtümlich“ vorgenommen hätte, weil es diesem obliegt, sich umfassend über seine Verpflichtungen als AG zu informieren (EuGH 29.11.2017, C-214/16, King, Rn 52, 61). In der Rs Max-Planck-Gesellschaft setzte der EuGH diese Rechtsprechungslinie fort: Als „schwächere Partei“ könne nicht vom AN verlangt werden, den Urlaub einzufordern, um einen Verfall zu verhindern. Vielmehr liegt es am AG, den AN auf den Urlaubsanspruch und einen drohenden Verfall hinzuweisen. Den AG trifft – als Voraussetzung für einen Urlaubsverfall – die Beweislast dafür, dass er den AN damit faktisch in die Lage versetzt hat, seine Rechte (auf bezahlten Urlaub) wahrzunehmen (EuGH 6.11.2018, C-684/16, Max-Planck-Gesellschaft, Rn 41, 44, 46).

Weil Art 31 Abs 2 GRC eine Berufung des AN auf dieses Grundrecht gestattet, kommt das Unionsrecht auch in Streitigkeiten zwischen Privaten zur Anwendung (EuGH Rs Max-Planck-Gesellschaft, Rn 74 f; Mair, Nichtverbrauch von Urlaub – Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, DRdA 2019, 416; Erler, Der EuGH bewirkt massive Änderungen im österreichischen Urlaubsgesetz, ÖZPR 2019, 4). Die grundrechtskonforme Auslegung privatrechtlicher Normen des Grundrechts bewirkt, dass widersprechendes nationales Recht unangewendet zu bleiben hat (Holoubek/Oswald in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar² Art 51 Rz 57), wenn keine richtlinienkonforme Interpretation nationaler Bestimmungen möglich sein sollte.

Im aktuellen Anlassfall hatte sich der AG im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf die allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsfristen berufen, um die Ansprüche für eine finanzielle Abgeltung jahrelang nicht konsumierter Urlaube der AN abzuwehren. Das deutsche BAG fasste einen Vorlagebeschluss, weil es vom EuGH ausgelegt wissen wollte, ob eine Verjährung des Urlaubs als Ausdruck des gesetzgeberischen Ziels der Rechtssicherheit unionsrechtlich gerechtfertigt werden könne (BAG 29.9.2020, 9 AZR 266/20, Rz 48 f). Zudem erachtete es das BAG als bislang ungeklärt, ob nicht auch die nach § 204 BGB eröffnete Möglichkeit des AN, die Verjährung durch Erhebung gerichtlicher Klage zu hemmen, ausreiche, um den unionsrechtlichen Vorgaben zu genügen (BAG 29.9.2020, 9 AZR 266/20, Rz 44).

Der EuGH wiederholt in seiner E, dass bereits Art 31 Abs 2 das Recht auf bezahlten Jahresurlaub garantiert und Art 7 RL 2003/88/EG dieses Recht lediglich konkretisiert, indem die Dauer des bezahlten Jahresurlaubs festgelegt wird (Rn 32). Weil die Verjährungsbestimmungen daher ein Grundrecht beschränken, prüft der EuGH, ob diese Einschränkungen gesetzlich gedeckt sind, den Wesensgehalt des Urlaubsrechts achten, erforderlich und verhältnismäßig sind. Keinen Anstoß nimmt der EuGH an der durch § 194 BGB zweifellos vorhandenen gesetzlichen Grundlage der Verjährung und daran, dass eine dreijährige Verjährungsfrist den Wesensgehalt des Urlaubsrechts unberührt lässt (Rn 37 f). Dem Argument, der durch die Verjährungsbestimmungen ausgedrückte Grundsatz der Rechtssicherheit rechtfertige den Urlaubsentfall, folgt er jedoch nicht. Versäumt es ein AG über Jahre, seine Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten wahrzunehmen, dürfe er keinen Vorteil aus seinem eigenen Versäumnis ziehen, indem er einredeweise die Anspruchsverjährung geltend mache (Rn 48). Damit zielt der EuGH offensichtlich auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs ab (Risak/Grossinger, JAS 2018, 140 [152]): Eine Berufung auf das berechtigte Interesse, nicht für überlange Resturlaube in Anspruch genommen zu werden, ist dem AG zu verwehren, wenn er sich selbst in diese Situation gebracht hat (Rn 53). Die Rechtssicherheit könne nämlich auch unter Wahrung des Grundrechts gewährleistet bleiben, wenn der AG schlicht seinen Hinweispflichten nachkomme (Rn 55).

Zutreffend wurde in der Literatur bereits seit der Rs King das unionsrechtliche Spannungsverhältnis zur Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG bzw der Ersatzleistung hervorgehoben (Drs, Urlaubsrecht¹¹ § 4 Rz 208 f; Risak/Grossinger, JAS 2018, 140 [150 f]; Auer-Mayer, [Keine] Verjährung arbeitsrechtlicher Ansprüche? DRdA 2018, 299 [302 f]; Kopetzki, Das Grundrecht auf Jahresurlaub: Neues zur Charta und ihrer Drittwirkung, ecolex 2019, 97 [98]; Mair, DRdA 2019, 416 [419]). Der OGH hielt an der Zulässigkeit der Verjährung zuletzt dennoch fest, weil dem AN durch die Unterbrechung der Verjährung im Fall der Klagsführung ohnehin ein effizienter Rechtsbehelf zur Verfügung stünde. Der Verjährungseinrede könne der AN nur mit der Arglist-Replik erfolgreich begegnen, wenn es der AG geradezu darauf angelegt habe, die Anspruchsdurchsetzung zu verhindern (OGH 29.8.2019, 8 ObA 62/18b). Mit guten Argumenten wurde in der Literatur in Frage gestellt, dass diese Rechtsansicht bereits mit der bisherigen Rsp des EuGH vereinbar ist (Auer-Mayer, Keine unionsrechtlichen Auswirkungen auf die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG? DRdA 2020, 378; Drs, Urlaubsverjährung bei Scheinselbständigkeit, JAS 2020, 225; Kietaibl, Urlaubsverjährung bei Scheinselbständigkeit, ZAS 2021, 83).265

Die vorliegende E sollte diesbezüglich endgültig Klarheit schaffen: Eine gesetzliche Urlaubsverjährung ist als unionsrechtswidrig zu beurteilen, wenn es der AG unterlassen hat, den AN auf seine Ansprüche und eine drohende Verjährung aufmerksam zu machen. In Fällen einer Umqualifizierung von Werkverträgen und freien Dienstverträgen ist daher regelmäßig davon auszugehen, dass eine Urlaubsverjährung nicht eintritt (Kietaibl, ZAS 2021, 83 [86]). Eine Verweisung des AN auf die verjährungshindernde Klagsführung, wie sie auch das BAG im Vorlagebeschluss ins Treffen geführt hatte, wird vom EuGH nicht akzeptiert. Zutreffend argumentiert schon Auer-Mayer, dass der AN zur Vermeidung der Verjährung nicht auf die Klagsführung verwiesen werden könne, wenn nicht einmal der Mangel an Eigeninitiative bei der Stellung eines Urlaubsantrags für sich den Verfall unionsrechtlich begründet (Auer-Mayer, DRdA 2020, 378 [382]).

Weniger eindeutig erscheint allerdings, wie die nationalen Gerichte methodisch vorzugehen haben, um die Unionsrechtskonformität zu sichern. Grundsätzlich sind interpretationsbedürftige nationale Normen richtlinienkonform auszulegen (Vcelouch in Jaeger/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV Art 288 AEUV Rz 60). Dabei darf nach stRsp des OGH der normative Gehalt der Gesetzesregelung aber nicht grundlegend neu bestimmt oder eine Auslegung contra legem vorgenommen werden (RIS-Justiz RS0114158, T9). Der EuGH hat allerdings beginnend mit der Rs Dansk Industriklargestellt, dass das Erfordernis einer unionsrechtskonformen Auslegung die Verpflichtung der nationalen Gerichte mitumfasst, eine gefestigte Rsp gegebenenfalls abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie nicht vereinbar ist (EuGH 19.4.2016, C-441/14, Dansk Industri, Rn 33).

Niksova bezweifelt aufgrund des Wortlauts des § 4 Abs 5 UrlG, der keine Mitwirkungspflichten des AG vorsieht, die Möglichkeit einer unionsrechtskonformen Auslegung (Niksova, wbl 2022, 481 [487]). Auer-Mayer sieht hingegen einen Weg zur unionsrechtskonformen Auslegung darin, eine Hemmung von Verjährungsfristen anzunehmen, bis der AG dem AN iSd EuGH-Rsp die Inanspruchnahme des Urlaubs „ermöglicht“ hat (Auer-Mayer, Unionsrechtliche Auswirkungen auf das Urlaubsrecht, ZAS 2018, 12 [20]). Auch GA Richard de la Tour argumentiert in seinen Schlussanträgen in diese Richtung: Nicht die Verjährungsfrist des BGB sei problematisch, sondern der Umstand, dass der Fristenlauf beginne, bevor der AG seine Hinweisobliegenheit wahrgenommen hat (Schlussanträge des GA Richard de la Tour, 5.5.2022, C-120/21, Rn 49). Zuzustimmen ist dieser Überlegung insofern, als eine richtlinienkonforme Interpretation keine (unzulässige) Ergänzung des § 4 Abs 5 UrlG erfordert, sondern lediglich eine Anpassung der Rsp zur Verjährung. Der EuGH hat den Gedanken der Verjährungshemmung in seinem Urteil allerdings nicht aufgegriffen, sondern zielt mit seiner Argumentation darauf ab, dass die Verletzung der Hinweisobliegenheit den Verjährungseinwand rechtsmissbräuchlich macht.

Überzeugend und von der aktuellen E gestützt erscheint damit die von Risak/Grossinger vorgeschlagene Lösung, den Verjährungseinwand des AG als sittenwidrig zu verwerfen (Risak/Grossinger, JAS 2018, 140 [152]). Das erfordert keine Auslegung contra legem, sondern lediglich eine judikative Berücksichtigung der unionsrechtlichen Hinweisobliegenheit des AG. Missachtet der AG diese Hinweisobliegenheit, büßt er die ihm zustehende Verjährungseinrede ein. Dieser Gedanke ist auch auch auf die Ansprüche auf Urlaubsersatzleistung nach § 10 Abs 3 UrlG zu übertragen. Die Verjährung ist nur über Einwendung und nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm³ § 4 UrlG Rz 35). Auch im Prozess um die Urlaubsersatzleistung müsste der AG daher die Verjährungseinrede einwenden und wäre dies als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.

Bei unmittelbarer Anwendung des GRC-Grundrechts mangels richtlinienkonformer Interpretierbarkeit geht der OGH davon aus, dass nur der unionsrechtlich geschützte Urlaubsanspruch im Ausmaß von vier Wochen zusteht (OGH 17.2.2022, 9 ObA 150/21f). Eine direkte Anwendung des Grundrechts scheint aber nicht erforderlich, da eine richtlinienkonforme Auslegung möglich und geboten ist. Überzeugend argumentiert Niksova, dass das Gesetz bei möglicher richtlinienkonformer Interpretation aber keine Unterscheidung zwischen unionsrechtlichem und nationalem Urlaubsanspruch zulässt (Niksova, wbl 2022, 481 [487]). Ist die Verjährungseinrede als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren oder ist von einer Hemmung der Verjährung auszugehen, ist eine sachliche Differenzierung schwer denkbar (Auer-Mayer, DRdA 2018, 299 [303]). Verletzt der AG daher seine Hinweis- und Aufforderungspflichten, schließt das eine Verjährung für den gesamten unverbrauchten Jahresurlaub im Ausmaß von fünf bzw sechs Wochen aus.

Der EuGH setzt seine Judikaturlinie fort und macht die tatsächliche Ermöglichung des Urlaubsverbrauchs des AN durch Hinweis- und Aufforderungsobliegenheiten des AG auch zur Voraussetzung für die Verjährungseinrede. Die Unionsrechtskonformität der Bestimmungen zur Urlaubsverjährung nach § 4 Abs 5 iVm § 10 Abs 3 UrlG könnte durch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Sittenwidrigkeit bzw des Rechtsmissbrauchs iZm der Verjährungseinrede in der österreichischen Rsp gesichert werden: Verletzt der AG seine Obliegenheiten, ist die Verjährungseinrede bei der Geltendmachung der Urlaubsersatzleistung als sittenwidrig zu verwerfen. 266