[1] Der Kl ist seit Juni 1998 bei der Bekl als VB nach der Wiener Vertragsbedienstetenordnung 1995 – VBO 1995 – beschäftigt und der Wiener Linien GmbH & Co KG (idF: Wiener Linien) aufgrund des Wiener Stadtwerke-Zuweisungsgesetzes zur Dienstleistung als Straßenbahnfahrer dauernd zugewiesen. Die bei der Bekl für den Kl zuständige Personalstelle ist die Magistratsdirektion „Personalstelle Wiener Stadtwerke“. Bei den Wiener Linien ist ein BR eingerichtet. Der Kl war zum Zeitpunkt der Kündigung sowohl Mitglied des BR Fahrbetrieb und Kundendienst als auch Mitglied des Zentralbetriebsrats (ZBR) der Wiener Linien. Zudem war er als Mitglied des im Betrieb der Wiener Linien errichteten Dienststellenausschusses Straßenbahn und betriebliches Betriebsmanagement Personalvertreter. Die Bekl kündigte das Dienstverhältnis zum Kl mit Schreiben vom 17.6.2020 zum 30.11.2020 wegen gröblicher Verletzung von Dienstpflichten auf.

[2] [...] Der Zentralausschuss der Personalvertretung der Bediensteten der Gemeinde Wien hatte auf Antrag der Bekl vom 9.4.2020 am 28.4.2020 beschlossen, der Kündigung des Kl zuzustimmen. Die aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde 288 des Kl zuständige gemeinderätliche Personalkommission hatte der Kündigung des Kl mit Beschluss vom 10.6.2020 ebenso zugestimmt. Die Verständigung von der Zustimmung der gemeinderätlichen Personalkommission ging am selben Tag der MA-Personalstelle der Wiener Stadtwerke zu, deren Leiterin das Kündigungsschreiben am 17.6.2020 unterschrieb. Die Bekl stützte sich im Kündigungsschreiben auf eine dem Kl am 1.4.2020 ausgehändigte Verwarnung, am 4.2.2020 entgegen der Betriebsvorschrift (BV-FD-2013) den Dienst als Straßenbahnfahrer in Privatkleidung angetreten zu haben, und darauf, dass der Kl bis April 2020 anlässlich der aktuellen Corona-Krise im sozialen Netzwerk „Facebook“ auf der öffentlichen Seite „Team *“ falsche Tatsachen betreffend die Vorsorgemaßnahmen der Wiener Linien zum Schutz der Mitarbeiter:innen geäußert habe.

[3] Der Kl begehrte die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 30.11.2020 hinaus. Soweit revisionsgegenständlich, brachte er vor, er sei nicht nur Personalvertreter, sondern genieße als BR Kündigungsschutz gem §§ 120 ff ArbVG. Die Kündigung sei mangels vorheriger Zustimmung des Gerichts rechtsunwirksam, aber auch (aus näher dargelegten Gründen) inhaltlich unberechtigt und verfristet. [...]

[4] Die Bekl bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, der Kl habe im Zeitraum Februar 2020 bis April 2020 durch mediale Auftritte in sozialen Netzwerken mit Äußerungen falscher Tatsachen über die Vorsorgemaßnahmen der Wiener Linien zum Schutz der MitarbeiterInnen in der Corona-Krise Unruhe gestiftet, seine Kollegen verunsichert und die Arbeit des Krisenstabes behindert. Es liege folglich ein Kündigungsgrund gem § 42 Abs 2 Z 1 VBO vor. Die Funktionen des Kl als Mitglied der Personalvertretung und des (Zentral-) BR könnten seine Dienstpflichtverletzungen nicht rechtfertigen.

[5] Die Rechte der Personalvertretung kämen nach dem Wiener Personalvertretungsgesetz (W-PVG) den Organen der Personalvertretung zu und nicht ihren Mitgliedern. Dies gelte in gleicher Weise auch für Betriebsräte. Der Wiener Landesgesetzgeber habe für Gemeindebedienstete, die Mitglieder der Personalvertretung seien, einen eigenen Bestandschutz vorgesehen, der den Bestandschutz für Betriebsratsmitglieder ersetze. [...]

[6] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

[...]

[7] Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Bekl keine Folge. [...]

[8] Die ordentliche Revision sei zulässig, weil oberstgerichtliche Rsp zur Frage fehle, ob die Kündigung bzw Entlassung von Gemeindebediensteten der Stadt Wien, die zur Dienstleistung ausgegliederten Betrieben zugewiesen sind und dem BR einem dieser Betriebe angehören, den Beschränkungen der §§ 120 ff ArbVG unterliegen. [...]

[11] Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

[...]

[13] 1. Nicht weiter fraglich ist, dass der Kl als VB iSd § 1 Abs 1 Z 3 Wr Stadtwerke-ZuweisungsG den Wiener Linien als einem Betrieb iSd § 36 ArbVG dienstzugeteilt ist. Er ist nicht nur Personalvertreter nach dem W-PVG, sondern auch gewähltes Betriebsratsmitglied nach dem ArbVG (zur Zulässigkeit s nur RS0121025).

[...]

[20] 2.3. Ein Vergleich der Kündigungsschutzbestimmungen [für VB bzw Personalvertreter und Betriebsratsmitglieder] zeigt damit, dass (dienstzugewiesene) VB als solche ebenso wie dem II. Teil des ArbVG unterliegende AN, die Betriebsratsmitglieder sind, durch die Anforderung eines besonderen Kündigungsgrundes kündigungsgeschützt sind (wobei vergleichsweise jeweils auch auf eine beharrliche bzw gröbliche Dienstpflichtverletzung abgestellt wird). Der Kündigungsschutz nach den §§ 120 f ArbVG geht aber inhaltlich und institutionell darüber hinaus, weil bei ihm zusätzlich und überdies gerichtlich im Kern auf den Schutz des Mandats und seiner Ausübung Bedacht zu nehmen ist.

[21] 3. Da der Kl (auch) die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 120 f ArbVG erfüllt, ist zu prüfen, ob deren Anwendung kompetenzrechtlich und landesgesetzlich verdrängt wird.

[22] 3.1. In Abweichung von der Bundeskompetenz für Angelegenheiten des Arbeitsrechts (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) obliegt den Ländern gem Art 21 Abs 1 S 1 B-VG die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes einschließlich des Dienstvertragsrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände, soweit für alle diese Angelegenheiten in Abs 2, in Art 14 Abs 2, Abs 3 lit c und Abs 5 lit c und in Art 14a Abs 2 lit e und Abs 3 lit b nicht anderes bestimmt ist. Gem Art 21 Abs 2 B-VG obliegt den Ländern auch die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des AN-Schutzes der Bediensteten (Abs 1) und der Personalvertretung der Bediensteten der Länder, soweit die Bediensteten nicht in Betrieben tätig sind. Soweit nach dem ersten Satz nicht die Zuständigkeit der Länder gegeben ist, fallen die genannten Angelegenheiten in die Zuständigkeit des Bundes.

[23] 3.2. Zum Verhältnis der Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Betriebsverfassungsrechts und der Dienstrechtskompetenz der Länder hat der OGH bereits in seiner E 8 ObA 78/07i (betreffend die verschlechternde Versetzung einer dienstzugewiesenen Landesbeamtin im Hinblick auf § 101 ArbVG) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Literatur zunächst hervorgehoben, dass nach den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen für die Auslegung der Kompetenzbestimmungen die Gesetzgeber der gegenbeteiligten Gebietskörperschaften auf die von der jeweiligen anderen Gebietskörperschaft wahrzunehmenden Interessen Rücksicht zu nehmen haben („Berücksichtigungsprinzip“, s auch RS0123471). [...]

[24] 3.3. In der E 9 ObA 151/08h (betreffend die verschlechternde Versetzung eines dienstzugewiesenen VB) führte der OGH [...] aus, dass aufgrund der Kompetenzverteilung für Gemeindebedienstete, 289 die in Betrieben tätig sind, gem Art 21 B-VG weiterhin das Land gesetzgebungsbefugt sei. Die bundesrechtlichen Vorschriften über die betriebliche Interessenvertretung gelangten nur dann zur Anwendung, wenn das jeweilige Land von dieser Kompetenz keinen Gebrauch mache. Im konkreten Fall habe der Gesetzgeber des W-PVG aber eindeutig zu erkennen gegeben, dass auch nach der Ausgliederung der Wiener Stadtwerke das Personalvertretungsrecht der Gemeinde Wien auf betrieblicher Ebene weiter gelten solle und somit von der Kompetenz gem Art 21 Abs 1 und Abs 2 B-VG Gebrauch gemacht. Im Anschluss an die Lehrmeinung von Rebhahn/Kietaibl (in Tomandl, ArbVG § 33 Rz 3) führe eine verfassungskonforme Auslegung des § 33 ArbVG zum Schluss, dass dann, wenn der Landesgesetzgeber – wie gegeben – seine Kompetenz zur Regelung des Personalvertretungsrechts für an ausgegliederte Betriebe zugewiesene Gemeindebedienstete in Anspruch nehme, hinsichtlich dieser Beschäftigten für die Fortwirkung der Betriebsverfassung des ArbVG kein Raum bleibe (s auch RS0125258).

[25] Zur Regelung des § 39 Abs 1 dritter Satz W-PVG („Soweit nach anderen Gesetzen, die auf Dienststellen der Gemeinde Wien anzuwenden sind, dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht zusteht, kommt dieses der Personalvertretung zu.“) wurde festgehalten, dass daraus nicht auf eine Kompetenzerweiterung dahin zu schließen sei, dass der Personalvertretung zusätzlich zu den ihr nach dem Personalvertretungsrecht zustehenden Rechten global sämtliche im ArbVG geregelte Mitwirkungsrechte eingeräumt werden sollten, zumal die §§ 3 f W-PVG selbst detaillierte Regelungen über die Mitwirkungsrechte der Personalvertretung treffen.

[26] 3.4. Darauf gestützt wurde in der E 9 ObA 110/10g für eine VB auch ein (ergänzender) Entlassungsschutz nach den §§ 105, 106 ArbVG verneint. 3.5. [...]

[27] 4. In der Literatur merkte Jabornegg zu 9 ObA 151/08h (DRdA 2011, 332 [335]) kritisch an, die seinerzeitige Neufassung des Art 21 Abs 2 B-VG durch die Bundesverfassungsgesetz-Novelle 1981 habe – iVm Art 21 Abs 1 B-VG sowie unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des Art III Abs 1 der B-VG-Novelle BGBl 1981/350– hinsichtlich der Gemeinde- und Gemeindeverbandsbediensteten lediglich eine Landeskompetenz dahingehend begründet, dass auch die in Betrieben beschäftigten Gemeindebediensteten dem vom Landesgesetzgeber erlassenen Personalvertretungsrecht unterliegen können und dementsprechend nicht mehr ausschließlich beim Beschäftigerbetrieb von der gesetzlichen Betriebsverfassung des ArbVG erfasst würden. Die Kompetenzlage sollte aber keinesfalls so verstanden werden, dass dem Landesgesetzgeber auch noch die Befugnis übertragen worden sei, gleichsam den an sich nur vom Bundesgesetzgeber zu definierenden personellen Geltungsbereich der gesetzlichen Betriebsverfassung nach ArbVG einzuschränken. Es erscheine nicht normzweckkonform, bei unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen für die Belegschaftsverfassung im Überlasserunternehmen und im Beschäftigerunternehmen davon auszugehen, dass die eine Gesetzgebungskompetenz die andere verdränge. Eine „verfassungskonforme“ Auslegung des § 33 ArbVG müsse daher dazu führen, dass die vom Landesgesetzgeber wahrgenommene Kompetenz zur Regelung der Personalvertretung für an ausgegliederte Betriebe zugewiesene Gemeindebedienstete zwar durchaus zu beachten sei, aber nur im Tätigkeitsbereich der Gemeinde selbst sowie hinsichtlich der dienstrechtlichen Beziehungen zwischen der Gemeinde und den Gemeindebediensteten, nicht hingegen iS einer völligen Verdrängung der zusätzlich gegebenen Belegschaftszugehörigkeit der zugewiesenen Bediensteten gem den §§ 33 ff ArbVG im ausgegliederten Unternehmen.

[28] 5.1. Diese Erwägungen sind jedenfalls für die vorliegende Konstellation weiterzuführen.

[29] Für diese ist hervorzuheben, dass der Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern im ArbVG – anders als etwa der allgemeine Versetzungsoder Kündigungsschutz – schon strukturell nicht als Mitwirkungsbefugnis der Arbeitnehmerschaft (3. Hauptstück) ausgestaltet ist und insb auch nicht von ihren Mitwirkungsrechten in personellen Angelegenheiten (Abschnitt 3, §§ 98 ff ArbVG) erfasst wird. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz von Betriebsratsmitgliedern ist vielmehr in einem eigenen 4. Hauptstück („Rechtsstellung der Mitglieder des Betriebsrates“, § 115 ArbVG) geregelt, womit im ArbVG bei der Kündigung von Betriebsratsmitgliedern von vornherein keine Anknüpfungspunkte für eine belegschafts- oder personalvertretungsrechtliche Mitwirkung bestehen.

[30] 5.2. Die Dienstrechtskompetenz der Länder (Art 21 Abs 1 B-VG) kann nicht dahin verstanden werden, dass sie die Beendigung von Dienstverhältnissen dienstzugewiesener VB auch dann abschließend erfassen würde, wenn in deren „Beschäftigerbetrieb“ Mitglieder des BR besonderen bundesgesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen unterliegen. Dagegen spricht schon das – auch von Jabornegg ins Treffen geführte – Berücksichtigungsprinzip (Pkt 3.2.).

[31] 5.3. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass der Wiener Landesgesetzgeber für dienstzugewiesene VB die Anwendung des Kündigungsschutzes für Betriebsratsmitglieder nach dem ArbVG überhaupt ausschließen hätte wollen. Zufolge der Erläuterungen (ErlBem zum Entwurf des Gesetzes, mit dem Bestimmungen über die Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde Wien erlassen und das W-PVG [3. Novelle zum W-PVG] geändert worden sind, Beilage Nr 33/1998, PrZ 1623/98-MDBLTG, S 16) ging er vielmehr selbst im Hinblick auf Mitwirkungsrechte von möglichen „Zweigleisigkeiten“ aus:

„Unter Bedachtnahme auf Art 21 Abs 2 B-VG und auf das Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) wird sich auf dem Gebiet der Bedienstetenvertretung eine Doppelzuständigkeit ergeben. Für die derzeitigen Bediensteten der Wiener Stadtwerke gelten auch die Bestimmungen des Wiener Personalvertretungsgesetzes (W-PVG). Daran würde sich auch nichts ändern, wenn sie zur Dienstleistung an die WStW-Neu dienstzugeteilt werden (so auch eines der Hauptergebnisse des bereits mehrfach erwähn- Kündigung 290 ten Gutachtens von Univ.-Prof. Dr. Tomandl). Für die WStW-Neu gilt jedoch uneingeschränkt das ArbVG, sodass die Interessen der von der WStWNeu selbst neu aufgenommenen Arbeitnehmer von Betriebsräten im Sinn des ArbVG und nicht von Personalvertretern nach dem W-PVG wahrzunehmen sind. Damit werden Beamte und Vertragsbedienstete der Gemeinde Wien, die den WStW-Neu dienstzugeteilt sind, doppelt vertreten. Für sie sind sowohl die Organe der Personalvertretung nach dem W-PVG als auch die Betriebsräte nach dem ArbVG zuständig. Auf jeden Fall sollen aber den zugewiesenen Bediensteten jene personellen Mitwirkungsrechte der Organe der Personalvertretung gewahrt bleiben, die den Bestand und den eigentlichen Inhalt des Dienstverhältnisses betreffen. Die folgenden Änderungen des W-PVG treffen die entsprechenden Vorkehrungen.“

[32] Wie den zitierten Erläuterungen (S 18) zu entnehmen ist, war dem Wiener Landesgesetzgeber auch bewusst, dass er „weder das Mitbestimmungsorgan (Betriebsrat) noch das Ausmaß der Mitbestimmung nach den Bestimmungen des ArbVG verändern“ dürfe. Es wäre aber zulässig, „für den Bereich der WStW-NEU jene Mitwirkungsrechte der Organe der Personalvertretung außer Kraft zu setzen, die mit dem Mitbestimmungsrecht der Betriebsräte in Konflikt geraten könnten“. Zufolge der Erläuterungen sollten daher die wirtschaftlichen Mitwirkungsrechte und jene personellen Mitwirkungsrechte, die auf die tatsächliche Arbeitsleistung im Unternehmen bezogen sind, im W-PVG außer Kraft gesetzt werden, wogegen jene personellen Mitwirkungsrechte der Organe der Personalvertretung, die den Bestand und den eigentlichen Inhalt des Dienstverhältnisses betreffen, gewahrt bleiben sollten. Aus diesem Ansinnen ergibt sich aber nicht, dass der Wiener Landesgesetzgeber einen bundesgesetzlich bestehenden mandatsbedingten Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder für seine dienstzugewiesenen VB verdrängen oder auch nur zu seinen eigenen Agenden zählen hätte wollen. Diesbezüglich bestehen, wie dargelegt, auch keine Anknüpfungspunkte für personelle Mitwirkungsrechte der Organe der Personalvertretung.

[33] 5.4. Anderes geht auch nicht aus § 1 Abs 4 S 1 Wr Stadtwerke-ZuweisungsG hervor. Dass „durch die Zuweisungen gemäß Abs 1“ leg cit „in der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung der in einem durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis Beschäftigten keine Änderung“ eintritt, betrifft noch keine Änderung „durch eine Betriebsratstätigkeit“.

[34] Die Fortgeltung der personalvertretungsrechtlichen Kompetenzen schließt danach die Geltung der für Betriebsratsmitglieder geltenden Kündigungsschutzbestimmungen des ArbVG nicht aus.

[35] 5.5. Die Annahme einer abschließenden landesgesetzlichen Regelung, die der Anwendbarkeit des ArbVG entgegenstünde, wäre nicht zuletzt nicht normzweckkonform, weil dem besonderen Kündigungsschutz für Betriebsräte, wie dargelegt, weder nach den Kündigungsbestimmungen der VBO noch nach dem Wr Stadtwerke-ZuweisungsG noch unter Bedachtnahme auf die Mitwirkungsrechte der Personalvertretung nach dem W-PVG in gleicher Weise Rechnung getragen würde. Damit bestünde gerade für den Kern der Betriebsratstätigkeit ein Rechtsschutzdefizit.

[36] 5.6. Im Ergebnis wird die Anwendbarkeit der §§ 120 f ArbVG hier daher nicht von den genannten landesgesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen verdrängt. Eine Kündigung von dienstzugewiesenen VB, die Mitglieder des BR einer der in § 1 Abs 1 Wr Stadtwerke-ZuweisungsG genannten Gesellschaften sind, bedarf daher auch der Einhaltung der §§ 120 f ArbVG.

[37] 6.1. Die E 9 ObA 110/10g steht dazu nicht im Widerspruch, weil sie – anders als hier – die vom Mitwirkungsrecht der Belegschaftsvertretung in personellen Angelegenheiten betroffene Frage der Anwendbarkeit der §§ 105 f ArbVG betraf.

[38] 6.2. Ob die §§ 120 f ArbVG auch für in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende dienstzugewiesene Bedienstete gelten (s dazu VwGH2004/12/0084), kann hier aufgrund der grundlegend anders gearteten Struktur eines solchen Dienstverhältnisses dahinstehen.

[39] 6.3. Klarstellend ist anzumerken, dass eine gerichtliche Zustimmung nur nach Maßgabe des Kündigungsschutzes der §§ 120 f ArbVG erfolgen kann, sie jedoch nicht die Anforderungen an eine Kündigung nach Maßgabe der landesgesetzlichen Bestimmungen ersetzt (daher zwar notwendige, unter Umständen aber keine hinreichende Bedingung für die Kündigung eines [dienstzugeteilten] VB, der auch Personalvertreter der Bekl ist).

[40] 7. Zusammenfassend sind die Vorinstanzen zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Kündigung des Kl aufgrund seiner Funktion als Mitglied des BR der Wiener Linien GmbH & Co KG gem § 120 Abs 1 ArbVG (auch) der Zustimmung des Gerichts bedurft hätte. In Ermangelung einer solchen wurde das Dienstverhältnis nicht wirksam beendet, ohne dass es der von der Bekl vermissten Prüfung der von ihr angezogenen Kündigungsgründe bedürfte. Der Revision der Bekl war danach keine Folge zu geben.