Die Kl war von 1.12.1978 bis 11.8.1981 bei der VOEST-ALPINE AG und von 14.3.1994 bis 30.11.2001 als Vertragslehrerin beim Land OÖ beschäftigt. Mit 1.12.2001 wurde sie in ein pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis zum Land OÖ aufgenommen. Die bekl Pensionsversicherungsanstalt 253(PVA) leistete einen Überweisungsbetrag gem § 308 ASVG.

Mit Wirksamkeit 31.8.2021 erklärte die Kl den Austritt aus diesem Dienstverhältnis. Schon zuvor, am 26.5.2021, hatte sie bei der Bekl einen Antrag auf Alterspension ab 1.9.2021 gestellt. Das Land OÖ leistete einen Überweisungsbetrag gem § 311 AVG an die Bekl. Die Kl hat zum 1.9.2021 458 Versicherungsmonate erworben, davon 362 Monate einer Erwerbstätigkeit und 96 Ersatzmonate.

Mit Bescheid vom 20.12.2021 gewährte die Bekl die Alterspension ab 1.9.2021 in Höhe von € 2.243,72. Die Kl begehrte mit Klage die Alterspension zumindest in Höhe von € 2.440,05. Die Bekl habe nicht berücksichtigt, dass sie die Pension erst 25 Monate nach Erreichung des Regelpensionsalters beansprucht habe, so dass ihr der Bonus in Höhe von 8,75 % gem § 5 Abs 4 APG gebühre. Die Bekl wandte ein, dass der Bonus nicht gebühre, weil die Mindestversicherungszeit erst durch die Entrichtung des Überweisungsbetrags erfüllt sei.

Das Erstgericht gewährte die Alterspension in Höhe von € 2.251,57 und wies das Mehrbegehren ab. Die Erhöhung der Pensionsleistung gebühre nur für einen Monat nach Ende der in § 313 Abs 2 ASVG normierten Wartefrist. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl keine Folge und änderte über Berufung der Kl das Urteil in klagsstattgebendem Sinn ab, die Kl habe Anspruch auf Bonifikation für 25 Monate.

Die Revision der Bekl ist zulässig und teilweise iSd Wiederherstellung des Ersturteils auch berechtigt.

„[10] 1. Das Revisionsverfahren betrifft die Frage, inwieweit einer ehemaligen Beamtin, die nach dem Ausscheiden aus ihrem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis die Alterspension ungeachtet des dann für sie geltenden Regelpensionsalters von 60 Jahren (§ 16 Abs 6 APG) nach § 313 Abs 2 ASVG erst nach Vollendung des 62. Lebensjahres beanspruchen kann, eine Bonifikation nach § 5 Abs 4 APG gebührt.

[11] 2.1 Ist ein Dienstnehmer aus einem nach dem ASVG pensionsversicherungsfreien oder nach früherem Recht rentenversicherungsfreien Dienstverhältnis ausgeschieden oder scheidet er aus einem solchen Dienstverhältnis aus, ohne dass aus diesem ein Anspruch auf einen laufenden Ruhe-(Versorgungs-)genuss erwachsen ist und ohne dass ein außerordentlicher Ruhe-(Versorgungs-)genuss in der Höhe des normalmäßigen Ruhe-(Versorgungs-)genusses unwiderruflich gewährt wird, so hat der Dienstgeber, soweit in § 311 Abs 3 und 4 ASVG nichts anderes bestimmt wird, dem Pensionsversicherungsträger, der aus dem Dienstverhältnis zuletzt zuständig gewesen wäre, einen Überweisungsbetrag zu leisten. Der Überweisungsbetrag beträgt nach § 311 Abs 5 und 6 ASVG für jeden Monat des pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnisses 22,8 % des letzten vollen Monatsentgelts, höchstens jedoch das Dreißigfache der Höchstbeitragsgrundlage.

[12] 2.2 Die Wirkung der Zahlung des Überweisungsbetrags regelt § 313 ASVG. Nach § 313 Abs 1 ASVG idF des SRÄG 2010, BGBl I 2010/62, gelten volle Monate, die berücksichtigt sind, in den an einen Versicherungsträger nach § 311 ASVG (§ 175 GSVG; § 167 BSVG) geleisteten oder zurückgezahlten Überweisungsbeträgen (Z 1) sowie in den aus Anlass der Aufnahme in das pensionsversicherungsfreie Dienstverhältnis vom Dienstnehmer oder der Dienstnehmerin geleisteten besonderen Pensionsbeiträgen (Z 2), als Versicherungsmonate im Sinn des ASVG, wenn sie im Überweisungsbetrag als solche berücksichtigt wurden.

[13] 2.3 Unter Überweisungsbetrag ist eine Geldentschädigung zu verstehen, die der Träger des alten Sicherungssystems dem Träger des neuen Sicherungssystems für die Anerkennung der Anwartschaften, welche im alten System erworben worden sind, bezahlen muss, wenn ein Versicherter in ein anderes Versicherungssystem übertritt […]. […]

[14] 2.4 Mit dem SRÄG 2010 reagierte der Gesetzgeber auf den möglichen Wechsel einer größeren Anzahl von Beamtinnen und Beamten in das ASVG-System. […] Folge dieser Novellierung war, dass nach dem Ausscheiden aus einem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis jene Versicherungsmonate, für die ein Überweisungsbetrag geleistet wurde, nicht mehr sofort als Beitragsmonate wirksam wurden, sondern erst nach fünf Jahren oder spätestens ab Erreichen des Korridorpensionsalters von 62 Jahren. Damit wurde das Ziel verfolgt, die große finanzielle Belastung für das Versicherungssystem nach dem ASVG, die sich daraus ergeben konnte, dass Personen kurz vor Erreichen des 55. bzw 60. Lebensjahres von einem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis in das ASVG-System wechselten, abzuwenden (VfGHG 21/2013; ErläutRV 785 BlgNR 24. GP 7).

[15] 3.1 Hat eine versicherte Person bereits das Regelpensionsalter erreicht und arbeitet weiter, anstatt die Pension zu beanspruchen, so sieht § 4 Abs 5 APG (ebenso wie § 261c ASVG) eine Erhöhung der Pension („Bonifikation“) wegen des Aufschubs der Geltendmachung des Anspruchs vor […].

[16] […] Tritt die versicherte Person die Pension nicht zum Monatsersten nach Erreichung des Regelpensionsalters an, so erhöhen sich die Pensionsleistungen nach § 5 Abs 4 APG „frühestens ab dem Vorliegen der Mindestversicherungszeit“ um 0,35 % für jeden Monat des späteren Pensionsantritts, höchstens jedoch um 12,6 % der Leistung. Der Verfassungsgerichtshof verneinte eine Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs 2 bis 4 APG und führte dazu aus, dass sich der Gesetzgeber für ein System von Ab- und Zuschlägen in Abhängigkeit vom tatsächlichen Pensionsantrittsalter im Vergleich zum – noch unterschiedlichen – Regelpensionsalter entschieden hat, 254wodurch es – derzeit – zu einer unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern kommt. […]

[17] 3.3 Dass die Erhöhung der Pensionsleistung nach § 5 Abs 4 APG den Ablauf der Mindestversicherungszeit erfordert, wurde mit dem SVAG 2015, BGBl I 2015/2, in das Gesetz aufgenommen, um einen Gleichklang mit der Parallelvorschrift in § 261c ASVG herbeizuführen, wonach der „Aufschub-Bonus“ für die spätere Inanspruchnahme der Alterspension seit jeher frühestens „ab dem Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit“ nach § 236 ASVG gebührt. […] Der Gesetzgeber hat damit klargestellt, dass nur ein freiwilliger Aufschub honoriert wird und die Pensionserhöhung nur dann beansprucht werden kann, wenn bereits ein Anspruch auf Alterspension besteht, der Pensionsantritt aber dennoch verschoben wird […].

[18] 3.4 Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof bereits zu 10 ObS 29/09a SSV-NF 23/27 – zum Fall einer Änderung des Geschlechts – darauf hingewiesen, dass diese Bonifikation einen Anreiz schaffen soll, dass eine an sich pensionsberechtigte Person trotz Erreichens des Regelpensionsalters noch keine Pensionsleistungen in Anspruch nimmt. In diesen Genuss hätte die damalige Klägerin allerdings bis zur Anerkennung ihrer neuen geschlechtlichen Identität gar nicht kommen können, da sie bis dahin noch als Mann zu gelten hatte. […] Ein Tatbestand, der eine solche Bonifikation rechtfertigen könnte, liege daher erst ab demjenigen Zeitpunkt vor, zu dem die Klägerin auch rechtlich als Frau anzusehen ist.

[19] 3.5 Der Verfassungsgerichtshof hat erst jüngst in der Entscheidung G 192/2022 vom 28.2.2023 eine Verfassungswidrigkeit des § 313 Abs 2 ASVG verneint. Er verneinte eine behauptete Unsachlichkeit dieser Bestimmung und führte dazu unter anderem aus:

„Dem Gesetzgeber ist nicht entgegenzutreten, wenn er mit dem Ziel der Vermeidung der Leistungsoptimierung eine Wartefrist vorsieht. […] Bei Ausscheiden aus dem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis wird die versicherte Person einer Versichertengemeinschaft zugeordnet, deren Angehörige Versicherungszeiten unter rechtlich anderen Bedingungen erworben haben als Personen, die in einem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis gestanden sind. Die Leistung eines Überweisungsbetrages durch den Dienstgeber kann diese Unterschiede zwischen den Dienstnehmern nicht ex post beseitigen. Die Wartezeit bewirkt, dass Personen, die bisher der Versichertengemeinschaft nicht angehört haben, erst dann Versicherungsleistungen beziehen können, wenn sie der Risikogruppe eine gewisse Zeit angehört haben.“

[20] 4.1 Daraus folgt, dass die Klägerin aufgrund der Anrechnungsbestimmung in § 313 Abs 2 ASVG erst nach Vollendung ihres 62. Lebensjahres – hier ab 1.8.2021 – eine Alterspension beanspruchen konnte. […] Die Leistung der Überweisungsbeträge führt zwar zur Anerkennung der Anwartschaften, die die Klägerin im pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis erworben hat, durch die Beklagte. Die Leistung der Überweisungsbeträge kann aber – wie der Verfassungsgerichtshof ausgeführt hat – die Unterschiede zwischen verschiedenen Versicherungssystemen – hier das für die Klägerin unterschiedliche Regelpensionsalter – nicht ex post beseitigen. § 5 Abs 4 APG kann daher, worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, im konkreten Fall frühestens ab einem Pensionsantritt ab 1.9.2021 – einen Monat nach Vollendung des 62. Lebensjahres der Klägerin – zur Anwendung gelangen.

[21] 4.2 Dem Argument der Beklagten, dass vor Eintritt der Leistungswirksamkeit des Überweisungsbetrags keine rückwirkende Bonifikation gemäß § 4 Abs 2 APG zukommen könne, kommt keine Berechtigung zu:

[22] 4.2.1 Die Beklagte erkennt selbst, dass die Wartefrist des § 313 Abs 2 ASVG bei Erreichen des Anfallsalters nach § 4 Abs 2 APG (Vollendung des 62. Lebensjahres) verkürzt wird (arg: „spätestens“). Dem Gesetz ist nur zu entnehmen, zu welchen Zeitpunkten die Fälligkeit der Überweisungsbeträge eintritt (§ 312 ASVG). Aus den §§ 312 und 313 ASVG ergibt sich jedoch nicht die von der Beklagten behauptete Rechtsfolge, dass die Leistung des Überweisungsbetrags der Festsetzung eines Stichtags prinzipiell voranzugehen habe: Der Stichtag wird vielmehr maßgeblich durch den Antrag bestimmt (§ 223 Abs 2 ASVG). […] Der Fälligkeitszeitpunkt für die Leistung des Überweisungsbetrags in den Fällen des § 313 Abs 2 ASVG ergibt sich aus § 312 Abs 2 ASVG. […]

[23] 4.2.2 Als weitere Voraussetzung normiert § 5 Abs 4 APG schließlich noch das Vorliegen der Mindestversicherungszeit, die in § 4 Abs 1 APG geregelt ist. […] Die Mindestversicherungszeit hat die Klägerin infolge der dargestellten Wirkung der Leistung der Überweisungsbeträge – unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Leistung – im vorliegenden Fall schon vor Vollendung des 62. Lebensjahres erworben.

[24] 4.3 Der Klägerin gebührt daher, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, zwar die Erhöhung der Pensionsleistung nach § 5 Abs 4 APG, weil sie die Alterspension mit Vollendung des 62. Lebensjahres hätte beanspruchen können, dies aber nur für einen Monat, weil der Pensionsantritt mit 1.9.2021 erfolgte.

[25] 5.1 Dass die Klägerin damit eine geringere Pension bezieht als eine Arbeitnehmerin mit gleichen Versicherungszeiten, die immer in der gesetzlichen Pensionsversicherung versichert war und erst mit Vollendung ihres 62. Lebensjahres die Alterspension beansprucht, ist letztlich eine Folge des höheren Pensionsantrittsalters von Beamten, das nach § 313 Abs 2 ASVG auch bei einem Wechsel in die gesetzliche Sozialversicherung fortwirkt. […]

[26] 5.2 Den verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin ist entgegenzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof einen Vergleich zwischen Beamtendienstrecht und Sozialversicherungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes seit jeher ablehnt, weil es sich um verschiedene Regelungssysteme handelt (VfGHB 377/91 VfSlg 13.829; G 300/02 255VfSlg 16.923; B 1081/2013 VfSlg 19.884; zuletzt G 192/2022).“

AN sind, wenn sie ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielen, pflichtversichert in der PV nach dem ASVG. Beamt:innen werden ab dem Zeitpunkt der Pragmatisierung in ein pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis übernommen und erhalten später einen Ruhegenuss. Bei einem Wechsel vom Sozialversicherungssystem in ein pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis und umgekehrt ist ein Überweisungsbetrag zu leisten. Diese mit den §§ 308 ff ASVG begründete Durchlässigkeit von PV und Versorgung schützt vor Leistungsnachteilen durch einen Systemwechsel (Resch in Tomandl, System des österreichischen Sozialversicherungsrechts [35. ErgLfg] 2.4.8.3). Mit dem SRÄG 2010 reagierte der Gesetzgeber auf den möglichen Wechsel einer größeren Anzahl von Beamtinnen und Beamten in das ASVG-System. Versicherungsmonate nach § 313 Abs 1 ASVG werden gem § 313 Abs 2 Satz 1 ASVG erst ab dem 61. Kalendermonat nach dem Austritt aus dem pensionsversicherungsfreien Dienstverhältnis leistungswirksam, spätestens aber ab dem Monatsersten nach der Erreichung des Anfallsalters nach § 4 Abs 2 APG. In den Erläuterungen wurde dazu ausgeführt, dass laut PVA in den letzten Monaten „pensionsaltersnahe“ Beamt:innen, die sich in einem aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befinden, in deutlich erhöhtem Ausmaß Auskünfte beantragen, wann sie bei Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses frühestmöglich eine ASVG-Pension in Anspruch nehmen könnten und wie hoch die monatliche Bruttopension voraussichtlich sein würde. Sie könnten bei einem Wechsel in das System der gesetzlichen PV wegen der um fünf Jahre früheren Inanspruchnahme einer („regulären“) Alterspension (mit 60 Jahren im Unterschied zum Übertritt der Beamtinnen in den Ruhestand mit 65 Jahren) bzw wegen früherer Inanspruchnahme der Langzeitversicherungsregelung (mit 55 Jahren statt mit 60 Jahren) früher in Pension gehen. Dies führe zu einer finanziellen Belastung des Systems der gesetzlichen PV. Diese sogenannte Wartefrist in § 313 Abs 2 ASVG blieb aber auch bestehen, als der Überweisungsbetrag von 7 % auf 22,8 % erhöht wurde (BGBl I 2016/28).

Im vorliegenden Fall war die Frage zu beurteilen, ob der Kl ein Bonus gem § 5 Abs 4 APG zur Alterspension gebührt, weil sie erst nach Vollendung des 60. Lebensjahres in Pension gegangen ist. Allerdings hatte sie – aufgrund der oben beschriebenen Wartefrist von 60 Monaten bis zur Wirksamkeit des Überweisungsbetrags – die Anspruchsvoraussetzungen erst am 1.8.2021 erfüllt. Der Kl gebührt daher zwar die Erhöhung der Pensionsleistung nach § 5 Abs 4 APG, weil sie die Alterspension mit Vollendung des 62. Lebensjahres hätte beanspruchen können, dies aber nur für einen Monat, weil der Pensionsantritt mit 1.9.2021 erfolgte.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Kl teilt der OGH nicht, weil der VfGH in stRsp einen Vergleich zwischen Beamtendienstrecht und Sozialversicherungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes seit jeher ablehnt, weil es sich um verschiedene Regelungssysteme handelt. Der VfGH (28.2.2023, G 192/2022) hat ganz konkret eine Verfassungswidrigkeit des auch hier gegenständlichen § 313 Abs 2 ASVG verneint. Der VfGH hatte die Behandlung des Antrages gem Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG sogar abgelehnt, weil er keine Aussicht auf Erfolg habe. Dem Gesetzgeber sei nicht entgegenzutreten, wenn er mit dem Ziel der Vermeidung der Leistungsoptimierung eine Wartefrist vorsieht. Weiters hat der VfGH ausgeführt – was vom OGH nicht zitiert wird –, dass dem Gesetzgeber im Hinblick auf eine derartige Wartefrist selbst dann nicht entgegenzutreten ist, wenn die Überweisungsbeträge mittlerweile die gleiche Höhe haben wie der Pensionsversicherungsbeitrag des DG nach dem ASVG.

Verworfen wird vom OGH aber auch die Argumentation der Bekl, dass gar keine Bonifikation gebühre, weil die Mindestversicherungszeit erst durch die Entrichtung des Überweisungsbetrages erfüllt sei. Die Mindestversicherungszeit habe die Kl im vorliegenden Fall schon vor Vollendung des 62. Lebensjahres erworben, unabhängig vom tatsächlichen Zeitpunkt der Leistung des Überweisungsbetrages.