Die essenzielle Rechtsgrundlage für die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen ist das KJBG. Gem § 1 Abs 1 KJBG gilt dieses Gesetz einerseits für die Beschäftigung von Kindern mit Arbeiten jeder Art und andererseits für die Beschäftigung Jugendlicher bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, die in einem Arbeitsverhältnis, Lehr- oder sonstigem Ausbildungsverhältnis stehen. Sohin setzt die Anwendbarkeit des KJBG nicht zwingend das Vorliegen eines Arbeitsvertrages voraus, sondern erfasst beispielsweise auch Fälle der Beschäftigung im Rahmen eines Volontariates. Aber auch der Begriff des Arbeitsvertrages ist aufgrund des Schutzzweckes des KJBG, nämlich der Gesundheit von Jugendlichen, weit auszulegen, sodass auch dann vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses iSd KJBG gesprochen werden kann, wenn Jugendliche die Beendigung ihrer Tätigkeiten jederzeit vornehmen können und eine Bindung an feste Arbeitszeiten nicht gegeben ist.* Dem Zweck dieses Gesetzes wird ferner mit einem Überstundenverbot für Jugendliche, einem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit sowie einem Verbot der Nachtarbeit Rechnung getragen, wobei diese Verbote aber auch Ausnahmebestimmungen enthalten.

Ergänzt wird das KJBG durch die zu diesem Gesetz erlassene Verordnung über die Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Jugendliche (KJBG-VO). Diese V untersagt die Beschäftigung in bestimmten Betrieben, wie beispielsweise in Sexshops, sowie mit bestimmten Arbeiten, wie etwa mit Schlachtschussapparaten, und unter bestimmten Einwirkungen, wie zB Arbeiten in Räumen mit Temperaturen unter -10°C, da derartige Tätigkeiten mit besonderen Gefahren für die Sittlichkeit, Sicherheit oder Gesundheit verbunden sind.

Ab dem Jahr 2016 wurde mit dem Ausbildungspflichtgesetz (APflG) die Ausbildungspflicht für Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, die die allgemeine Schulpflicht erfüllt haben, eingeführt. Konkretisiert wird die im APflG normierte Ausbildungspflicht in der APfl-VO. Diese V legt taxativ fest, durch welche konkreten Bildungs- und Ausbildungsmaßnahmen die Ausbildungspflicht erfüllt wird.

Da das APflG und die darauf basierende APfl-VO sowie das KJBG und die darauf basierende KJBG-VO sich an den grundsätzlich gleichen Kreis von Normadressaten richten, nämlich Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, sind diese vier Rechtsgrundlagen in der Praxis bei Fragen rund um die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen wechselseitig zu beachten.

Herauszustreichen ist in diesem Zusammenhang, dass Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zwar einer Ausbildung nachgehen müssen. Dieser Umstand bedeutet für sich allein betrachtet aber noch nicht, dass eine Beschäftigung vor dem Abschluss einer Ausbildung per se unzulässig ist. Durch die Absolvierung eines Lehrverhältnisses beispielsweise wird sowohl die Ausbildungspflicht bis 18 Jahre iSd APfl-VO erfüllt als auch einer Beschäftigung iSd KJBG nachgegangen. Aber auch ohne Begründung eines Lehrverhältnisses ist eine Beschäftigung von Jugendlichen innerhalb der Grenzen des KJBG zulässig, sofern einer Ausbildung nach 269der APfl-VO nachgegangen wird. So ist zB eine Samstagsbeschäftigung während des Besuchs der Maturaklasse einer AHS-Oberstufe nach der Rechtsordnung durchaus zulässig.

§ 5 KJBG sieht vor, dass Kinder zu Arbeiten, gleich welcher Art, nicht herangezogen werden dürfen. Kinder iSd Bestimmung sind gem § 2 Abs 1 KJBG Minderjährige bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres oder Minderjährige, die zwar bereits schon 15 Jahre alt sind, die Schulpflicht aber noch nicht beendet haben. Grundvoraussetzung einer Beschäftigung von Minderjährigen ist damit die Erfüllung der Schulpflicht. Minderjährige, die die Schulpflicht vollendet haben, aber noch nicht 15 Jahre alt sind, dürfen gem § 2 Abs 1a KJBG grundsätzlich nur im Rahmen von Ausbildungen beschäftigt werden. Dazu zählen Lehrverhältnisse, Ferialpraktika nach dem Schulunterrichtsgesetz (SchUG), Pflichtpraktika nach dem Schulorganisationsgesetz (SchOG) und Teilqualifikationen nach dem Berufsausbildungsgesetz (BAG).

Für unmündige Minderjährige, die das 13. Lebensjahr vollendet haben, enthält § 5a KJBG Ausnahmen vom absoluten Verbot der Kinderarbeit. Nur wenn es sich um leichte und vereinzelte Arbeiten handelt, ist eine Beschäftigung nach dieser Bestimmung überhaupt zulässig. Zudem sind nach dieser Norm Arbeiten in Familienbetrieben, in denen ausschließlich Familienmitglieder des Betriebsinhabers beschäftigt sind, sofern Kinder beschäftigt werden, die mit dem Betriebsinhaber bis zum dritten Grad verwandt sind oder mit ihm in einem Stief- oder Wahlkindverhältnis stehen sowie mit dem Betriebsinhaber im gemeinsamen Haushalt leben, Arbeiten in einem Privathaushalt, Botengänge, Handreichungen auf Sport- und Spielplätzen, das Sammeln von Blumen, Kräutern, Pilzen und Früchten sowie mit den diesen Arbeiten im Einzelnen jeweils gleichwertigen Tätigkeiten* erlaubt.

§ 137 Abs 1 ABGB enthält die Leitprinzipien des Kindschaftsrechts und damit auch die wechselseitige Beistandspflicht zwischen Eltern und Kindern.* Von dieser Beistandspflicht werden nicht nur minderjährige, sondern auch bereits volljährige leibliche und adoptierte Kinder, nicht jedoch Pflege-, Stief- und Schwiegerkinder erfasst.* Die Ausführungen in diesem Beitrag beschränken sich auf minderjährige Kinder.

Zur Beistandspflicht zählt auch die Erbringung kleinerer Arbeitsleistungen, wie beispielsweise Rasenmähen, Schneeräumen, Einkaufen, Kochen und grobe Wohnungsreinigung, nicht hingegen die umfassende Betreuung eines pflegebedürftigen Elternteils.* Jedoch sind auch in diesen Fällen die Grenzen des KJBG zu beachten.* Das wirft die Frage auf, wann die familiäre Beistandspflicht von Kindern und Jugendlichen endet und die arbeitsrechtlichen Normen zum Tragen kommen.

Soweit überblickbar gibt es keine einschlägige aussagekräftige Judikatur zu diesem Thema.* Der im Familienrecht verankerte wechselseitige Beistand ist als Ausfluss der gemeinschaftlichen Rechtsbeziehung insofern zu leisten, als er erforderlich und zumutbar ist, ohne jedoch Gegenstand eines Synallagmas zu sein, weshalb einer Leistung demnach keine konkrete Gegenleistung gegenüberstehen muss.* Aus § 137 Abs 1 ABGB wird abgeleitet, dass Kindern, deren Lebensmittelpunkt bei den Eltern liegt, die Verpflichtung zukommt, im elterlichen Haushalt mitzuhelfen bzw im elterlichen Betrieb mitzuarbeiten.* Die Mithilfe bzw gelegentliche Mitarbeit allein begründet idR noch kein eigenständiges Arbeitsverhältnis und es sind, wie bei anderen familiären Beistandspflichten auch, Bedarf und Zumutbarkeit zu prüfen.* Vielmehr können Eltern von ihren Kindern, unter Berücksichtigung des Kindesalters, unentgeltlich angemessene Dienste verlangen.* Wenn eine Prüfung innerhalb eines beweglichen Systems unter umfangreicher Interessenabwägung und Berücksichtigung der jeweiligen Lebensumstände hingegen ergibt, dass Leistungen erbracht werden, welche die ideelle und materielle kindliche Beistandspflicht überschreiten, kann jedoch vom Vorliegen eines, zumindest konkludent vereinbarten Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden.* Das wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn für die Erledigung der Arbeit die Heranziehung eines Dritten geboten erscheint. 270

Im Hinblick auf die Entlohnung stellt Leistung und Gegenleistung iSd Zurverfügungstellung von Arbeitsleistung für die Bezahlung von Entgelt am Arbeitsmarkt zwar die Regel dar, auch ist das im Falle vorgeschriebener Mindestentgelte zudem absolut zwingend. Allerdings lässt § 1152 ABGB dennoch die Vereinbarung von Unentgeltlichkeit bei Fehlen von festgelegten Mindestentgelten zu. Sofern somit die grundsätzliche Möglichkeit besteht und nicht ohnehin beispielsweise der Mindestlohntarif für im Haushalt Beschäftigte oder ein KollV anzuwenden ist, kann Unentgeltlichkeit nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent vereinbart werden.* Eine derartige Vereinbarung erscheint im familiären Umfeld auf den ersten Blick, im Gegensatz zu Arbeitsverträgen zwischen einander nicht nahestehenden Personen, zwar nicht zwingend befremdlich, da aber im Zweifel von Entgeltlichkeit auszugehen ist, trifft denjenigen, der Unentgeltlichkeit behauptet, die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen dieses Umstandes und es kann nicht prinzipiell eine unentgeltliche Tätigkeit im familiären Bereich vermutet werden.* Zudem ist gerade bei Arbeitsverhältnissen zwischen Minderjährigen und ihren Eltern auch noch § 137 Abs 2 ABGB zu beachten. Dieser konkretisiert die allgemeinen Grundsätze des Kindschaftsrechts im Hinblick auf minderjährige Kinder und legt als oberste Maxime das Kindeswohl fest, das durch den demonstrativen Kriterienkatalog des § 138 ABGB zwar weiter konkretisiert wird, ohne aber abschließend definiert zu werden.* Insb die Tatbestände der Z 3 und 10 leg cit (Wertschätzung und Akzeptanz des Kindes durch die Eltern sowie Vermeidung von Loyalitätskonflikten und Schuldgefühlen) schließen unter diesem Gesichtspunkt die Vereinbarung von Unentgeltlichkeit zwischen Eltern und für diese arbeitende minderjährige Kinder prinzipiell aus. Dies vor allem auch deshalb, weil das Prinzip des Kindeswohls durch das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern verfassungsrechtlich verankert ist, wodurch dem Kindeswohl im Verhältnis zum zivilrechtlichen Arbeitsvertrag eine höherwertigere Stellung eingeräumt wurde.* Selbst wenn man diesem Ergebnis nicht folgen möchte, sind Leistungen außerhalb des Kernbereiches der Beistandsverpflichtung analog § 1435 ABGB bereicherungsrechtlich zu vergüten.*

Ausgangspunkt für die Höhe einer angemessenen Vergütung muss das für die verrichteten Tätigkeiten am Arbeitsmarkt übliche Entgelt sein. Die bereits ohnehin vorhandene Verpflichtung der Eltern zur angemessenen Versorgung ihrer Kinder gem § 138 Z 1 ABGB und der Umstand, dass auch § 78 Abs 2 GewO 1859 die Zurverfügungstellung von Wohnraum als Entgeltbestandteil zulässt, bildet kein taugliches Argument dafür, eine angemessene Vergütung entsprechend zu reduzieren. Denn § 138 Z 3 ABGB normiert ebenso die Verpflichtung zur Wertschätzung als Kriterium des Kindeswohls. Eine tatsächliche Wertschätzung kann aber nur dann angenommen werden, wenn einem Kind zumindest jener Betrag bezahlt wird, den auch ein Dritter erhalten würde, weshalb eben dieser Betrag als Mindestmaßstab der Entlohnung ausschlaggebend ist.

Im allgemeinen Sprachgebrauch werden unter „Ferialjobs“ idR Beschäftigungen in den schulfreien Sommermonaten verstanden. Bei diesen Beschäftigungen handelt es sich idR um reguläre Arbeitsverhältnisse, da die Zurverfügungstellung der Arbeitsleistung gegen Entgelt praktisch die Regel darstellt. Der Umstand, dass dabei auch erste Erfahrungen am Arbeitsmarkt gesammelt werden und einem jungen Menschen deshalb arbeitgeberseitig mehr erklärt werden muss, vermag für sich allein nichts am Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu ändern. Vielmehr liegt das Sammeln erster Berufserfahrung in der Natur der Sache. Gem § 171 ABGB kann sich ein mündiges minderjähriges Kind selbständig durch Vertrag zu Arbeitsleistungen und damit auch zu einem Ferialarbeitsverhältnis verpflichten.

Hinsichtlich der Entlohnung ist bei diesen Arbeitsverträgen zu beachten, dass gewisse Kollektivverträge Ferialarbeitskräfte von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen, weshalb trotz Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses und eines KollV in einer Branche nicht immer ein kollektivvertraglich abgesichertes Mindestentgelt zu bezahlen ist. Vielmehr ist die Ferialarbeitskraft bei Fehlen eines kollektivvertraglichen Mindestentgeltes dann gem § 1152 ABGB mit einem angemessenen Entgelt zu entlohnen.

In diesem Zusammenhang sei auch die Möglichkeit des gesetzlichen Vertreters bzw der obsorgeberechtigten Elternteile erwähnt, das Arbeitsverhältnis gem § 171 zweiter Satz ABGB aus wichtigen Gründen 271vorzeitig zu lösen. Derartige wichtige Gründe sind solche des Arbeits- und Familienrechts.* Wird in einem Ferialarbeitsverhältnis beispielsweise kein (angemessenes) Entgelt bezahlt, wird eine vorzeitige Lösung des Arbeitsverhältnisses nach dieser Bestimmung berechtigt sein.

Im Gegensatz zu Ferialarbeitsverhältnissen sind Pflichtpraktika dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht freiwillig eingegangen werden, sondern aufgrund von Lehrplänen zur Ergänzung von Ausbildungen zu absolvieren sind.

Ein Pflichtpraktikum kann grundsätzlich innerhalb oder außerhalb eines Arbeitsverhältnisses, beispielsweise in Form eines Volontariates, absolviert werden. Praktisch liegt jedoch, auch wenn der Ausbildungszweck naturgemäß einen nicht unwesentlichen Stellenwert im Rahmen einer derartigen Beschäftigung einnimmt, idR dennoch ein Arbeitsverhältnis vor. * Denn auch bei dieser Beschäftigungsform kommt der Zurverfügungstellung von Arbeitsleistung eine zentrale Rolle zu. Diesem praktischen Umstand tragen zwischenzeitlich auch viele Lehrpläne Rechnung. In diesen wurde festgehalten, dass auch Schulen darauf hinzuwirken haben, dass beim Abschluss von Pflichtpraktikumsverträgen die relevanten arbeitsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und Praktikumsverhältnisse mit Arbeitsverträgen auszugestalten sind.*

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Judikatur vom Nichtvorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausgeht, wenn der Ausbildungszweck überwiegt.* Ausschlaggebend ist nach der Rsp primär, ob die konkrete Beschäftigung nach einer Gesamtbetrachtung objektiv in erster Linie – im Interesse der auszubildenden Person, sich entsprechend ihrer Ausbildungsvorschriften praktische Kenntnisse und Fähigkeiten anzueignen – vom Ausbildungszweck bestimmt und geprägt und nicht im Interesse des Betriebsinhabers an Arbeitsleistungen für seinen Betrieb hauptsächlich an betrieblichen Zwecken und Erfordernissen orientiert ist.* Dieser Rsp zufolge liegt dann kein Arbeitsverhältnis vor, wenn das Beschäftigungsverhältnis vom Ausbildungszweck bestimmt wird. Das Abstellen auf ein Überwiegen des Ausbildungszweckes überzeugt allerdings vor allem deshalb nicht, weil die Rechtsordnung bereits seit langer Zeit ein anderes vom Ausbildungszweck getragenes, befristetes Beschäftigungsverhältnis kennt, das nach der hM* und Rsp* unstrittig als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist: das Lehrverhältnis. Denn auch im Rahmen eines Lehrverhältnisses ist die Beschäftigung praktisch und auch notwendigerweise objektiv vom Ausbildungszweck bestimmt und geprägt und nicht im Interesse des Betriebsinhabers an Arbeitsleistungen für seinen Betrieb orientiert. Eine Auseinandersetzung mit dem Umfang des Ausbildungszweckes erscheint deshalb lediglich bezüglich der Frage der Höhe der Entlohnung, nicht hingegen im Hinblick auf die Frage des Vorliegens bzw Nichtvorliegens eines Arbeitsverhältnisses per se, geboten. Vielmehr ist zur Beurteilung des Vorhandenseins eines Arbeitsverhältnisses primär zu prüfen, ob dessen Kriterien der persönlichen Abhängigkeit vorliegen – wie auch sonst, unabhängig vom Beweggrund des Eingehens des konkreten Beschäftigungsverhältnisses. Im Hinblick auf ein Pflichtpraktikum wird bei dieser Prüfung praktisch nur sehr selten das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu verneinen sein, da idR eine Eingliederung in die betrieblichen Organisationsabläufe erfolgt, es zur Bindung an Arbeitsorte, -zeiten und -abfolgen kommt, bei den Tätigkeiten Weisungen zu befolgen sind und die Arbeit auch kontrolliert wird.

Wird in einem Pflichtpraktikumsverhältnis ausnahmsweise tatsächlich keine Arbeitsleistung erbracht und nur ausgebildet, handelt es sich dabei um einen Ausbildungsvertrag in Form eines Volontariates. Ein Volontariat ist vor allem durch den ausschließlichen Lernzweck sowie die beiderseitige Ungebundenheit charakterisiert.* Der Volontariatsvertrag könnte, anders als ein Arbeitsvertrag, gem § 171 erster Satz ABGB von einem mündigen minderjährigen Kind jedoch nicht selbständig abgeschlossen werden.

Hinsichtlich der Entlohnung von arbeitsvertraglichen Pflichtpraktika wird auf die Ausführungen zur Entlohnung von Ferialarbeitsverhältnissen verwiesen.