Eine Vielzahl von Fahrradboten ist aufgrund eines freien Dienstvertrages beschäftigt, obwohl sie einem engen Weisungszusammenhang gegenüber dem AG unterliegen. So werden über Apps Bewegungsprofile kontrolliert, um korrigierend auf das Arbeitsverhalten der AN einwirken zu können, Bewertungen von Lieferkunden in Rankings berücksichtigt, die wiederum direkten Einfluss auf die Zuteilung von Auslieferungen und somit auf das zu verdienende Entgelt haben.* Typischerweise sind dies alles Merkmale, die aufgrund der persönlichen Abhängigkeit jedenfalls für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages und somit die Vollanwendung arbeitsrechtlicher Schutznormen sprechen. Trotzdem werden zumindest in Salzburg nach der Berichterstattung in der Presse in der Mehrzahl freie Dienstverträge abgeschlossen.* Werden Anstellungen über Arbeitsverträge in der Regel von den Betroffenen als günstiger empfunden als ein Beschäftigungsverhältnis mittels eines freien Dienstvertrages,* zeigt sich in den Beratungs- und Rechtsschutzstatistiken keine gesteigerte Motivation der betroffenen Personen, die Richtigstellung des Vertrages hinsichtlich des Vorliegens eines Arbeitsvertrags aktiv zu betreiben. Im Hinblick auf das Schutzniveau, welches das Arbeitsrecht für AN zur Verfügung stellt, kann dies auf den ersten Blick verwundern. Ein näherer Blick, weg von einer arbeitsrechtlichen Perspektive, zeigt 110 jedoch auf, warum Personen die Richtigstellung ihres Vertrages nicht betreiben.

Die Kleinunternehmerpauschalierung des § 17 Abs 3a EStG sieht für die Gewinnermittlung mittels Eingaben-/Ausgabenrechnung eine pauschale Ermittlung vor, bei der 45 % der Betriebseinnahmen (20 % bei Dienstleistungsunternehmen) aus Umsätzen bis maximal € 18.900,– als pauschale Betriebsausgaben abgesetzt werden können, wenn gem § 6 Abs 1 Z 27 UStG 1994 bei Umsätzen bis € 35.000,– eine Umsatzsteuerbefreiung vorliegt (die Grenze für die Kleinstunternehmerpauschale beträgt ab 2023 € 40.000,–, der Wert für eine Umsatzsteuerbefreiung bleibt gleich). Da Fahrradkuriere in Verordnung des Finanzministers bezüglich der Einordnung eines Betriebes als Dienstleistungsbetrieb nicht erwähnt werden, gilt die großzügigere Pauschalierungsregel.* Bei der Gewinnermittlung werden nun nach dem Abzug der Pauschale die Kosten für die SV (Bemessungsgrundlage ist der Wert vor Abzug der Pauschale) abgezogen. Folgendes Beispiel soll nun den Lenkungseffekt der aktuellen Rechtslage überwiegend auf die Vertragsnehmer verdeutlichen:

Geht man davon aus, dass bei freien DN in Salzburg ein Entgelt pro Lieferung in Höhe von ca € 4,– gezahlt wird* und maximal vier Auslieferungen pro Stunde überhaupt möglich wären,* so wären Einkünfte pro Stunde von € 16,– rechnerisch möglich.* Bei 40 h in der Woche sind das € 640,–, in einem Monat € 2.771,20 Einkünfte. Die Jahreseinkünfte lägen daher in dieser Maximalvariante bei € 33.254,40. Eine Pauschalierung nach gegenständlicher Regelung gem § 17 Abs 3a EStG ist also möglich, da der Betrag unter € 35.000,–/40.000,– liegt und somit die Umsatzsteuerbefreiung gegeben ist. Die Betriebsausgabenpauschale von 45 % beträgt also monatlich € 1.247,04 und liegt mit insgesamt € 14.964,48 im Kalenderjahr daher unter der jährlichen Absetzgrenze von € 18.900,–. Die Sozialversicherungsbeiträge werden von € 2.771,20 berechnet und betragen € 488,29 im Monat. Die jährliche Sozialversicherungsabgabe beträgt € 5.859,48. Für die Berechnung der Steuerleistung ist die Berechnungsgrundlage € 1.035,87 (2.771,20 – 1.247,04 [Kleinunternehmerpauschale] – 488,29 [SV]). Die jährlichen Einkünfte betragen demnach € 12.430,44 (1.035,47 x 12). Dann erfolgt noch der Abzug des pauschalen Gewinnfreibetrages von 15 %, so dass die zu versteuernden Einkünfte € 10.565,87 (12.430,44 – 1.864,57 [Gewinnfreibetrag]) betragen. Die Steuerfreigrenze für Selbständige liegt bei € 11.000,–. Es fällt also keine Steuerpflicht an. Dem freien DN verbleiben daher im Monat € 2.282,91 netto (2.771,20 – 488,29 [SV]). Der Jahresnettoverdienst beträgt daher € 27.394,92. Wird der gleiche Verdienst (€ 2.771,20) im Rahmen eines Arbeitsvertrages lukriert, ist nach AK-Brutto-/Nettorechner Folgendes zu veranschlagen:

Die SV beträgt im Monat € 502,14, die Lohnsteuer € 288,–. Die Sonderzahlungen kann man typischerweise außer Acht lassen, da diese mangels KollV nicht gezahlt werden. Der monatliche Nettolohn beträgt daher € 1.981,06, der Jahresnettolohn € 23.772,72; die Leistung an Sozialversicherungsabgaben im Jahr € 6.025,68, die jährliche Lohnsteuerlast € 3.456,–. Kommt es nun aufgrund einer Überprüfung des Unternehmens oder aufgrund der Aktivität der betroffenen Person zu einer Umqualifizierung des freien Dienstvertrages in einen Arbeitsvertrag, so hat der nunmehrige AN bei einem Umqualifizierungszeitraum von einem Jahr mit einer Steuernachzahlung von € 3.456,– zu rechnen,* da er ohne Regressmöglichkeit an den AG Steuerschuldner ist.* An diesem Befund ändert auch nichts, dass typischerweise nach einer Umqualifizierung des freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis Urlaubstage, meist in Form einer Urlaubsersatzleistung (soweit der Anspruch nicht verjährt oder verfallen ist*), geltend gemacht werden könnten. Geht man in unserem Beispiel vom Wert eines Jahresurlaubes aus, da regelmäßig keine Urlaubskonsumation in einem freien Dienstverhältnis erfolgt, so beträgt der Bruttowert der Urlaubsersatzleistung € 3.197,54 (2.771,20/26 x 30) und liegt als solcher bereits unter der Steuernachforderung, kann also die Schuldenlast allenfalls mildern.* Sozialversicherungsbeiträge können bis auf den vorangehenden Monat vom AG den DN aufgrund der Wirkungen von § 60 ASVG regelmäßig nicht verrechnet werden,* und somit außer Betracht bleiben.

Dass damit die Steuergesetzgebung dazu beiträgt, ein Lenkungsverhalten durch finanziellen Druck auf die Fahrradkuriere hinsichtlich Annahme bzw Vorspiegelung eines freien DN-Verhältnisses zu erzeugen, als auch die Motivation der betroffenen AN durch korrekte rechtliche Zustände herzustellen auf ein Mindestmaß reduziert wird, erklärt sich an diesem Beispiel von selbst. Zieht man nun noch in Betracht, dass gegenständliches Beispiel von einer unrealistischen Maximalarbeitsleistung ausgeht und dass in Wirklichkeit Fahrradkuriere typischerweise mit ihren Einkünften innerhalb der 111

Durch die Kleinunternehmerpauschale gem § 17 Abs 3a EStG wird ein unerwünschter Lenkungseffekt für die Solidargemeinschaft erzielt: Durch einen im Ergebnis höheren Nettogewinn bei Eingehen eines freien Dienstvertrages (egal ob das Austauschverhältnis einem solchen entspricht bzw ein Arbeitsvertrag abzuschließen wäre) werden Personen in einem Bereich prekärer Arbeitsverhältnisse, gedrängt aus eigener (wirtschaftlicher) Not, typischerweise freie Dienstverträge abschließen. Unternehmen kann dies zur Vermeidung des arbeitsrechtlichen Schutznormenkanons wohl nur willkommen sein. Zusätzlich wird die Herstellung der richtigen Rechtslage durch die Betroffenen, die aus rechtspolitischer und Wettbewerbssicht unbedingt geboten wäre, insofern erschwert, dass den betroffenen AN hohe Lohnsteuerrückzahlungen drohen, während dies – gerade im kollektivvertragsfreien Raum – für die Unternehmen die Verwendung der falschen Vertragsart regelmäßig zu keiner (wesentlichen) finanziellen Mehrbelastung im Vergleich zum sofortigen Abschluss eines Arbeitsvertrages führt. Die – oftmals existentiell bedrohenden – Auswirkungen der Sanierung der falschen Vertragsart, unabhängig von einem gesetzten „Verschulden“, trifft daher typischerweise die schwächere Vertragspartei. Dies spiegelt sich auch in den Beratungen und den Rechtsschutzzahlen der Arbeiterkammer wider. Abhilfe könnte hier die Schaffung vergleichbarer Regelungen im Steuerrecht bieten, wie dies bereits durch die Regelung von § 60 ASVG für Sozialversicherungsabgaben geschehen ist, die einen Abgabenregress des AG von Sozialversicherungsabgaben an den AN über einen Monat hinaus verbietet.

Der geschilderte Sachverhalt stellt einen realen Fall dar, der sich in Vorarlberg ereignet hat und mit einer Verurteilung der beiden handelnden Personen wegen der §§ 104a, 105 und 224 StGB zumindest strafrechtlich geendet hat.

Die verurteilten Personen hatten durch eigene Arbeitserfahrung als AN ausreichend Kenntnisse über die Branchenüblichkeiten im Bereich des Reinigungsgewerbes und nach den Feststellungen des Landesgerichtes für Strafsachen ausreichend Kontakte zu den am Markt auftretenden Reinigungsunternehmen. Gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin wollte der Täter aus diesem Wissen insofern Kapital schlagen, dass sie Personen, die derselben ethnischen Gruppe angehörten und in existentieller Notlage waren, aus Serbien mit gefälschten (rumänischen) Dokumenten und unter Vorspiegelung falscher Tatsachen nach Vorarlberg brachten, um diese Personen dann auszubeuten.

Opfer waren Frauen, die sich von ihren Männern getrennt hatten und so in wirtschaftliche Not gerieten, da sie von der Familie nicht unterstützt wurden bzw nicht unterstützt werden konnten. Teilweise hatten diese Personen auch weder Schulbildung noch Ausbildungen absolviert. Gemeinsam war den Opfern die vollständige Unkenntnis der deutschen Sprache. Den Opfern war bewusst, dass sie nach Österreich weder legal zur Aufnahme einer Beschäftigung kommen noch dass sie einer offiziellen legalen Arbeit nachgehen konnten. Zusätzlich wurden sie von den Verurteilten über Arbeitszeitausmaß und Entgelthöhe getäuscht, da der Inhalt der im Rahmen der Vermittlung zustande gekommenen Arbeitsverträge den Opfern unbekannt war.

In Vorarlberg angekommen wurden die Opfer mit neuen Identitäten ausgestattet und von Verurteilten an Reinigungsfirmen vermittelt. Gleichzeitig eröffnete der Verurteilte mittels der gefälschten Dokumente Bankkonten unter der Tarnidentität der Opfer und ließ sich unbeschränkten Zugang zu diesen Konten einräumen. Die Aufgabe der Verhandlung mit den Unternehmen und dem Hin- und Heimtransport wurden vom männlichen Teil, die Überwachung und Versorgung mit dem Nötigsten (in schlechter Qualität) durch den weiblichen Teil des Verbrecherpaares wahrgenommen. Die Opfer lebten mit den Verurteilten in einer Hausgemeinschaft und wurden mit gefährlichen Drohungen (Ermordung der Kinder, körperliche Züchtigung, Vergeltungsmaßnahmen im Herkunftsland gegenüber sonstigen Verwandten) gefügig gemacht und zum Schweigen auch gegenüber den Familien der Opfer gebracht. Die Unternehmen, die die vermittelten Opfer beschäftigten, zahlten die Ansprüche aus den Arbeitsverhältnissen auf die angegebenen Bankkonten aus. Die Verurteilten gaben nur den kleinsten Teil dieser Auszahlungen an die Opfer weiter, so dass dieser gerade noch höher als der ihnen mögliche Verdienst im Heimatland war. Dieses Geld sendeten die Opfer dann an ihre Familien. Der Tatzeitraum lag zwischen einem halben Jahr und 13 Monaten.

Da die Ausübung der Arbeitsvermittlung eines aufrechten Gewerbes bedarf, steht natürlich auch die Gewerbebehörde im Fokus, inwieweit die Aufrechterhaltung und Durchsetzung der Rechtsordnung vorgenommen wird. Inwieweit verstärkte Kontrollen, die natürlich auch ein entsprechendes Kontingent an geschultem Personal voraussetzen, solche Sachverhalte verhindern hätten können, ist ohne Ausübung eines (wahrscheinlich unverhältnismäßigen und auch politisch nicht durchsetzbaren) Kontrolldrucks mE unwahrscheinlich. Nicht außer Acht gelassen werden darf auch, dass bei Beschränkungen einer Dienstleistungsfreiheit diese nur gerechtfertigt, mit geeigneten Mitteln und verhältnismäßig ausgestaltet sein darf.

Die RL zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer* musste von Österreich bereits umgesetzt werden. Schutzsubjekt sind Menschen, deren Arbeitskraft in Folge von Menschenhandel ausgebeutet wird.* Für gegenständlichen Fall sind die verpflichtenden Unterstützungs- und Betreuungsmaßnahmen, die den Opfern zur Verfügung gestellt werden müssen, relevant.* Spezielle Gefährdungshaftungsbestimmungen für Unternehmen, die betroffene Personen ohne Kenntnis beschäftigen, dass diese von Menschenhandel betroffen sind, sind aber nicht vorgesehen.*

Der im Vorschlagsstadium der Kommission stehende Entwurf einer Lieferketten-RL* enthält in Art 22 eine Haftung der von der RL betroffenen Unternehmen bei Nichterfüllung der vorgeschriebenen Verpflichtungen (Art 7 und 8). Diese liegen verkürzt und allgemein gesprochen in einer Gefährdungsabschätzung und Prävention bzw in einer Kompensation der negativen Auswirkungen des Unternehmenshandelns unter Einbeziehung von Geschäftspartnerunternehmen. In gegenständlichem Fall wird außer über mittelbare Auswirkungen der Pflichten der Großunternehmen* ein großer Teil der Unternehmen der Branche der Reinigungsunternehmen nicht unter den Geltungsbereich der RL fallen.* Noch dazu kommt, dass keinerlei Geschäftsbeziehung vom Unternehmen zum Opfer bestand und bereits dadurch eine Anwendung der RL nicht in Frage kommt.

Im Ergebnis werden wegen regelmäßiger Mittellosigkeit der verurteilten Personen die Opfer ihre Ansprüche gegen die Täter nicht befriedigen können. Ansprüche gegen die Unternehmen, die die Opfer im Rahmen eines Arbeitsvertrages beschäftigt haben, sind weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus dem Titel eines Schadensersatzes realistisch zu ersehen. Bestehendes oder in Planung stehendes Unionsrecht wird an diesem Befund, auch ohne nationale Umsetzungen vorhersehen zu können, nichts ändern. Überlegungen können daher nur im Bereich der Ergänzung der Rechtsordnung gesehen werden. Insoweit könnte eine öffentlich geführte Haftungsfreistellungsliste, vergleichbar jener im Bereich der Baubranche (die HFU-Liste [Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen] gem § 67b ASVG),* den Ansatz einer Lösung darstellen. Würde eine (gewerbliche) Arbeitskräftevermittlung durch ein Unternehmen in Anspruch genommen, welches sich nicht auf dieser Liste findet, könnte eine Haftung des Unternehmens für arbeitsrechtliche und abgabenrechtliche Ansprüche statuiert werden.

Ein Unternehmen verlieh über Jahre hinweg mehr als 200 Personen aus Drittstaaten an zahlreiche bekannte Unternehmen. Die handelnden Personen (Anweiser) setzten die Arbeitenden – mehrheitlich Asylwerbende – gezielt unter Druck, um Gewerbeberechtigungen einzuholen und auf selbständiger Basis für das Unternehmen (eine GmbH) der Anweiser tätig zu werden. Die GmbH verrechnete die von den Asylwerbern erbrachte Dienstleistung an die Kunden, die verlangten Beträge konnten aus Sicht einer gesetzeskonformen Arbeitskräfteüberlassung keinesfalls kostendeckend sein. In der Folge legten die Asylwerber monatlich Rechnungen an die GmbH und waren als gewerblich selbständig Erwerbstätige bei der SV der Selbständigen versichert. Tatsächlich waren diese arbeitenden Personen aber persönlich leistungspflichtig, weisungsgebunden, disziplinarunterworfen und wurden von den Anweisern zur Dienstleistung an andere Unternehmen überlassen, wo sie weisungsunterworfen waren und deren Betriebsmittel verwendeten. Es lagen 114 daher Arbeitsverhältnisse mit einer Arbeitsüberlassung vor, wie die Österreichische Gesundheitskasse im Rahmen einer GPLB (Gemeinsame Prüfung von Lohnabgaben und Beiträgen) feststellte.*

Im Ergebnis versuchten die Anweiser damit die Regelungen der Arbeitskräfteüberlassung in klassischer Weise zu umgehen.*

Die Staatsanwaltschaft Linz erhob nach Ermittlungen wegen zahlreicher Delikte, ua auch wegen Menschenhandels, Anklage gegen den Geschäftsführer des Unternehmens und eine weitere Mitarbeiterin. Die an die AN ausgezahlten Beträge lagen weit unter dem kollektivvertraglich verpflichteten Mindestniveau. Es kam auch zu zahlreichen Überschreitungen der Höchstarbeitszeiten und Unterschreitungen von Mindestruhezeiten. Mittlerweile wurde über das Unternehmen die Insolvenz eröffnet, das Unternehmen wurde geschlossen.

Zwar geht auf den Insolvenzausgleichsfonds der Anspruch für das geleistete Ausfallsgeld gegenüber der Masse des insolventen Unternehmens über, eine Haftung des Beschäftigers gegenüber dem Fonds besteht aber nicht.* Da sich der Insolvenz- Entgelt-Fonds ausschließlich aus lohnabhängigen Abgaben der AG speist, trägt also dieser Kreis nicht nur das Risiko von Zahlungsunfähigkeit aufgrund wirtschaftlichen Scheiterns, sondern jedenfalls auch das Schadensrisiko von gegenständlichen betrügerischen Sachverhalten, indem eine systematisch inkomplette Haftungsnorm jene, die am Schluss von dem System wirtschaftlich profitieren, nämlich die Beschäftiger, unabhängig von der Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten von einer Haftung für die Schäden ausnimmt.