Pflegeleistungen im Allgemeinen sind vom Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 (im Folgenden: Koordinierungs-VO) nicht explizit umfasst, wurden aber bereits im Jahre 1998 vom EuGH den (erfassten) Leistungen bei Krankheit gleichgestellt (EuGH 5.3.1998, C-160/96, Molenaar). Im Rahmen dieser Rsp hat der EuGH auch früh klargestellt, dass dies sowohl für Pflegeleistungen an die pflegebedürftige Person als auch für Leistungen an die pflegende Person gilt (EuGH 8.7.2004, C-502/01 und C-31/02, Gaumain-Cerri und Barth). In grenzüberschreitenden Sachverhalten ist daher auch bei Pflegeleistungen das Sozialrecht der Union zu beachten. Neben der Koordinierungs-VO spielen dabei auch im Bereich der Pflegeleistungen die Freizügigkeits-VO sowie die diesen beiden Verordnungen zugrundeliegenden primärrechtlichen Freizügigkeitsbestimmungen eine Rolle, was der EuGH auch im zu besprechenden Urteil in der Rs Sozialministeriumservice zum Ausdruck gebracht hat. Bei diesem Urteil handelt es sich insgesamt um das dritte Urteil des EuGH zu Leistungen für pflegende Personen (EuGH Rs Gaumain-Cerri und Barth; EuGH 18.10.2007, C-299/05, Kommission/Parlament und Rat), jedoch erst um das zweite Urteil, in dem sich der EuGH mit dieser Art Pflegeleistungen tatsächlich auch inhaltlich näher auseinandergesetzt hat. Das erste (inhaltliche) Urteil des EuGH in diesem Bereich erging in den verbundenen Rechtssachen Gaumain-Cerri und Barth. Im Zentrum dieser Rechtssachen stand damals die in der deutschen Pflegeversicherung vorgesehene Übernahme der Rentenversicherungsbeiträge eines Dritten, der eine pflegebedürftige Person pflegt.

Der erste Sachverhalt betraf eine Grenzgängerin, die in Deutschland arbeitete, in Frankreich wohnte und dort ihren pflegebedürftigen Sohn pflegte. Sie war in Deutschland pflegeversichert und der Sohn erhielt als Familienangehöriger deutsches Pflegegeld. Der zweite Sachverhalt war etwas anders gelagert: Er betraf eine Person mit Wohnsitz in Belgien, die eine pflegebedürftige Person an deren Wohnsitz in Deutschland pflegte. Die pflegebedürftige Person war dabei in Deutschland pflegeversichert und erhielt auch Leistungen dieser Versicherung. In beiden Fällen kam der EuGH zu dem Schluss, dass Deutschland für die Übernahme der Rentenversicherungsbeiträge zuständig sei und die Leistung weder verweigern darf, wenn die pflegende Person im Ausland wohnt, noch wenn die pflegebedürftige Person im Ausland wohnt. Diese Entscheidung des EuGH, die – soweit ersichtlich – im deutschsprachigen Raum (unverständlicherweise) nicht näher thematisiert oder gar kritisiert wurde, bildete daher für lange Zeit die einzige Grundlage für die Koordinierung von Leistungen für pflegende Angehörige und wurde großteils dahingehend verstanden, dass Leistungen für pflegende Angehörige einerseits in den Anwendungsbereich der Koordinierungs-VO fallen und sich andererseits die Zuständigkeit (auch) für diese Leistungen nach der pflegebedürftigen Person richtet. Auf nationaler Ebene ergibt sich dies aus einigen Urteilen des BVwG zum Pflegekarenzgeld, in welchen das Sozialministeriumservice den Anspruch mehrmals mit der Begründung abwies, dass Österreich mangels KV der pflegebedürftigen Person in Österreich nicht zuständig sei (BVwG 24.1.2019, W178 2211859-1/2E; BVwG 26.8.2020, W228 2232397-1/4E; BVwG 6.11.2020, W217 2235570-1/5E; BVwG 26.4.2021, W201 2213248-1/3E; BVwG 23.12.2022, W228 2260206- 1/12E; BVwG 8.3.2023, W201 2213248-1/10E). In zwei Urteilen ist das BVwG dieser Ansicht auch gefolgt (BVwG 24.1.2019, W178 2211859-1/2E; BVwG 26.4.2021, W201 2213248-1/3E). Aber auch auf europäischer Ebene wurde das Urteil in dieser Weise verstanden. Zu einigen der in einem europäischen Bericht zur Koordinierung von Pflegeleistungen beschriebenen Problemkonstellationen im Zusammenhang mit Leis tungen für pflegende Personen kann es nämlich nur kommen, wenn man davon ausgeht, dass sich die Zuständigkeit für diese Leistungen nach der pflegebedürftigen Person richtet (vgl Jorens/Spiegel [Hrsg], Coordination of Long-term Care Benefits – current situation and future prospects [Think Tank Report 2011] 37 ff). Wenngleich die Mehrheit folglich davon ausgeht, dass sich die Zuständigkeit nach der pflegebedürftigen Person richtet, finden sich auf nationaler Ebene vereinzelt Stimmen, die die Zuständigkeit für Leistungen für pflegende Angehörige an die pflegende Person knüpfen. Zu diesen gehören ua das BVwG in einer Rechtssache (BVwG 6.11.2020, W217 2235570-1/5E) sowie der Kl im Verfahren des hier gegenständlichen Urteils. Dessen Argumentation vor dem BVwG war wohl auch der Grund dafür, warum dieses dem EuGH die dritte Vorlagefrage („Handelt es sich bei Pflegekarenzgeld um eine Leistung für die pflegende Person oder die pflegebedürftige Person?“) gestellt hat. Und obwohl das BVwG in seiner Vorlage auch ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es einen Unterschied macht, auf welche Person abgestellt wird, hat der EuGH die Frage des BVwG nicht explizit beantwortet. Damit ist nun fraglich, wie das Urteil in der Rs Sozialministerium zu verstehen ist und auf welche Person hinsichtlich der Koordinierung von Leistungen für pflegende Angehörige jetzt tatsächlich abzustellen ist. 25

Nachdem der EuGH die dritte Vorlagefrage nicht explizit beantwortet hat, sind zwei Auslegungen, die mit unterschiedlichen Konsequenzen verbunden sind, denkbar: Es kann hinsichtlich der Zuständigkeit für Leistungen für pflegende Angehörige entweder auf die pflegebedürftige Person (1) oder die pflegende Person (2) abgestellt werden:

(1) Für die Auslegung, wonach auf die pflegebedürftige Person abzustellen ist, spricht zunächst die bestehende Rsp des EuGH. Diese wird – wie gesagt – zumindest von der Mehrheit dahingehend verstanden, dass es dem EuGH um die pflegebedürftige Person gehen dürfte.

Darüber hinaus deutet auf diese Auslegung hin, dass der EuGH im Urteil das Vorliegen einer sozialen Vergünstigung und eine damit zusammenhängende Diskriminierung prüft, anstatt die Diskriminierungsprüfung rein nach der Koordinierungs-VO durchzuführen. Dies ist schlüssig, als nach der Koordinierungs-VO bei Auslegung nach der pflegebedürftigen Person nicht Österreich, sondern Italien zuständig gewesen wäre. Unstimmig ist in diesem Zusammenhang aber durchaus, dass sich der EuGH im Rahmen seiner Diskriminierungsprüfung auch auf Art 4 der Koordinierungs-VO stützt (vgl Rz 49) und in Folge auch noch auf eine weitere Bestimmung der Koordinierungs-VO verweist (vgl Rz 63), da diese Bestimmungen nur den zuständigen Staat binden (vgl ErwGr 11 Koordinierungs-VO; Spiegel in Spiegel [Hrsg], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht [57. Lfg] Art 5 Rz 2; Schuler in Fuchs/Janda [Hrsg], Europäisches Sozialrecht⁸ Art 5 VO 883/2004 Rz 4). Was darüber hinaus gegen die Auslegung nach der pflegebedürftigen Person spricht, sind deren Konsequenzen. Richtet sich die Zuständigkeit nach der pflegebedürftigen Person, bedeutet dies, dass Österreich bei Zuständigkeit für die pflegebedürftige Person – aufgrund der Koordinierungs-VO – ein Pflegekarenzgeld dem Grunde nach auch an pflegende AN bezahlen muss, die möglicherweise nicht in Österreich arbeiten. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Urteil in der Rs Sozialministeriumservice aber auch, dass das Pflegekarenzgeld eine soziale Vergünstigung ist und die Akzessorietät des Pflegekarenzgeldes Wander-AN mittelbar diskriminiert. Dies führt dazu, dass Österreich bei dieser Auslegung ein Pflegekarenzgeld zum einen grundsätzlich immer dann leisten müsste, wenn Österreich für eine pflegebedürftige Person nach der Koordinierungs-VO zuständig ist. Zum anderen müsste Österreich aber auch leisten, wenn Wander-AN, für deren pflegebedürftige Angehörige eigentlich ein anderer Staat zuständig wäre, in Österreich arbeiten und die Diskriminierung nicht gerechtfertigt werden kann. Dieses Ergebnis wäre natürlich durchaus denkbar, zumal es sich auch um zwei verschiedene Rechtsgrundlagen handelt. Nichtsdestotrotz würde dieses Ergebnis das österreichische Sozialsystem überaus stark belasten, sollte die Rechtfertigung – wie anzunehmen ist (dazu gleich noch) – nicht gelingen. Darüber hinaus würde dieses Ergebnis viele Folgefragen aufwerfen: Was wäre beispielsweise, wenn es auch in Italien eine vergleichbare Leistung gäbe? Welcher Staat wäre dann zuständig? Müssten eventuell beide Staaten die Leistung erbringen, da es sich um zwei verschiedene Rechtsgrundlagen handelt? Wie ist das Verhältnis zwischen Freizügigkeits-VO und Koordinierungs-VO?

(2) Für die Auslegung, wonach auf die pflegende Person abzustellen ist, spricht vor allem, dass diese weniger Folgefragen aufwerfen dürfte. Österreich würde Leistungen für pflegende Angehörige immer dann erbringen, wenn Österreich aufgrund der Koordinierungsregelungen für die pflegenden Angehörigen zuständig ist. Diese Auslegung würde auch bedeuten, dass ein Gleichklang zwischen Koordinierungs-VO und Freizügigkeits-VO herrschen würde, da für Wander-AN, die in Österreich arbeiten und wohnen, im Regelfall auch Österreich für Leistungen bei Krankheit nach der Koordinierungs- VO zuständig ist. Koordinierungs-VO und Freizügigkeits-VO würden daher zu dem gleichen Ergebnis führen, was auch in Einklang mit der Aussage des EuGH stehen würde, wonach Art 4 der Koordinierungs-VO und Art 7 der Freizügigkeits- VO in gleicher Weise auszulegen sind (vgl Rz 54). Bei der Auslegung nach der pflegenden Person ist es zudem schlüssig, dass sich der EuGH bei der Diskriminierungsprüfung auf Art 4 und Art 5 der Koordinierungs-VO bezieht. Ungewöhnlich ist von dieser Perspektive aus aber, dass er sich auch auf die Freizügigkeits-VO bezieht. Diese gilt als nachrangig (vgl Steinmeyer in Fuchs/Janda [Hrsg], Europäisches Sozialrecht⁸ Art 7 VO 492/2011 Rz 4 f) und wird vom EuGH üblicherweise nicht herangezogen, wenn die Koordinierungs-VO anwendbar ist. Gegen diese Auslegung spricht aber jedenfalls, dass der EuGH das Pflegekarenzgeld als Leistung bei Krankheit eingeordnet hat. Diese Einordnung mag aus Sicht der pflegebedürftigen Person nachvollziehbar sein, aus Sicht der pflegenden Person drängt sich diese Einordnung jedoch nicht ohne Weiteres auf und eine entsprechende Begründung, warum das Pflegekarenzgeld auch für die pflegende Person eine Leistung bei Krankheit darstellen soll, fehlt.

Betrachtet man die beiden Auslegungsvarianten, muss man im Ergebnis feststellen, dass beide Varianten über Unstimmigkeiten verfügen. Die Frage, auf welche Person hinsichtlich der Koordinierung von Leistungen für pflegende Angehörige abzustellen ist, kann daher nicht abschließend beantwortet werden. Dafür hätte der EuGH an einigen Stellen präziser auf die Vorlagefragen antworten müssen. Hält man sich diese Fragen genauer vor Augen, muss man tatsächlich zu dem Ergebnis gelangen, dass sich der EuGH wohl absichtlich nicht genau festlegen wollte. Berücksichtigt man die Konsequenzen der beiden Auslegungsmöglichkeiten, ist mE jedenfalls der zweiten Auslegungsvariante der Vorzug zu geben. Für eine abschließende Beurteilung sind aber weitere Konkretisierungen auf europäischer Ebene notwendig. Fest steht derweilen jedenfalls, dass es sich beim Pflegekarenzgeld unionsrechtlich um eine Geldleistung bei Krankheit handelt. In dieser Hinsicht kann sich das Urteil aber nur auf das Pflegekarenzgeld aus dem Titel der Pflegekarenz 26 bzw Pflegeteilzeit beziehen. Beim Pflegekarenzgeld aus dem Titel der Familienhospizkarenz oder der Freistellung zur Begleitung von Kindern bei einem Rehabilitationsaufenthalt kommt es weder auf eine Pflegebedürftigkeit noch den Bezug eines Pflegegeldes an, sodass sich die Begründung nicht auf diese Pflegekarenzgelder übertragen lässt – deren unionsrechtliche Einordnung ist folglich noch offen. Hinsichtlich des Pflegekarenzgeldes aus dem Titel der Familienhospizkarenz ist daher die Judikatur des VwGH (20.12.2022, Ra 2021/08/0061) weiterhin uneingeschränkt anwendbar.

Was sich letztlich – wie schon angeführt – jedenfalls aus der gegenständlichen E ergibt, ist, dass das Pflegekarenzgeld eine soziale Vergünstigung ist und die Akzessorietät des Pflegekarenzgeldes Wander-AN mittelbar diskriminiert. Es gilt daher – wie der EuGH richtig andeutet – zu prüfen, ob diese Diskriminierung gerechtfertigt ist. Die diesbezüglichen Ausführungen des EuGH sind aber wieder kritisch zu sehen: Wenn er ausführt, dass es legitim wäre, die Zuerkennung von durch die öffentliche Hand finanzierte Leistungen auf Fälle ab der Pflegestufe 3 zu begrenzen (Rz 62), könnte das dahingehend verstanden werden, dass die Diskriminierung gerechtfertigt ist. Einem solchen Verständnis kann nicht gefolgt werden: Denn wie der EuGH richtig ausführt, stellt die Akzessorietät des Pflegekarenzgeldes das diskriminierende Element dar. Einen gewissen Pflegebedarf (wiewohl ausgedrückt in einer österreichischen Pflegestufe) vorauszusetzen, ist hingegen nicht per se diskriminierend (der Pflegebedarf an sich ist jedenfalls unabhängig von einem Wohnort) und liegt darüber hinaus in der Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten (für die Gründe, warum Pflegestufe 3 vorausgesetzt wird, siehe Menkovic, Pflegekarenzgeld für die Pflege Angehöriger in einem anderen EU- bzw EWR-Staat? ÖZPR 2023, 132 [136]). Problematisch ist das Abstellen auf den Bezug eines österreichischen Pflegegeldes (einer bestimmten Pflegestufe) und dies kann mE nicht gerechtfertigt werden: Das finanzielle Argument, welches der EuGH ins Spiel bringt, wird daran scheitern müssen, dass faktisch keine Gefahr für das finanzielle Gleichgewicht des österreichischen Sozialsystems gegeben ist, wenn Pflegekarenzgeld an in Österreich beschäftigte AN, deren Angehörige ein ausländisches Pflegegeld beziehen, geleistet werden muss. Immerhin wohnen und arbeiten die tatsächlich Anspruchsberechtigten in Österreich und tragen durch die Zahlung von Steuern und Krankenversicherungsbeiträgen zum Erhalt des österreichischen Sozialsystems bei. Es bräuchte folglich einen anderen Rechtfertigungsgrund, wobei ein solcher prima facie nicht ersichtlich ist. Im Ergebnis ist dem EuGH daher wieder zuzustimmen: Das Pflegekarenzgeld ist auch Wander-AN zu gewähren, deren pflegebedürftige Angehörige ein ausländisches Pflegegeld beziehen, solange der Pflegebedarf der österreichischen Pflegestufe 3 (sohin einem Pflegebedarf von mehr als 120 Stunden pro Monat) entspricht. Dies gilt jedenfalls für das Pflegekarenzgeld aus dem Titel der Pflegekarenz bzw Pflegeteilzeit, wohl aber auch für die Pflegekarenzgelder aus den anderen Titeln. Hier scheint eine Übertragung der Argumentation des EuGH zur sozialen Vergünstigung unproblematisch zu sein.

Ausgehend von diesen Ergebnissen und Erwägungen wäre es inzwischen wohl auch problematisch, die koordinierungsrechtliche Zuständigkeit Österreichs für die pflegebedürftige Person als Voraussetzung für das Pflegekarenzgeld (aus allen Titeln) vorzusehen, wie der österreichische Gesetzgeber dies beim Pflegegeldanspruch normiert hat (vgl § 3a BPGG). Dies dürfte aufgrund der Freizügigkeits- VO unionsrechtswidrig sein. Vor dem gegenständlichen Urteil war dies richtigerweise noch anders zu sehen (Kain, DRdA 2023, 378 [382]).