Die sogenannte „Ausgleichszulage“ steht Pensionsberechtigten gem § 292 ASVG zu, wenn ihre „Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften erwachsenden Nettoeinkommens und der gem § 294 leg cit zu berücksichtigenden Beträge“ nicht die Höhe des jeweils anwendbaren Richtsatzes gem § 293 leg cit erreicht. Die Ausgleichszulage ist demnach ein gesetzlicher Anspruch in Höhe des Differenzbetrags zwischen tatsächlich zustehenden vor allem beitragsabhängigen Leistungen und jenen Richtsätzen, die im österreichischen Sozialrecht als konventionelles Existenzminimum gelten (iSe Mindesteinkommens; vgl hierzu Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 292 ASVG Rz 1 ff mwN).

Das Tatbestandsmerkmal des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland wurde erst durch das Sozialrechtsänderungsgesetz 1996 (SRÄG 1996; BGBl 1996/411) in § 292 Abs 1 ASVG aufgenommen. Laut den zugehörigen Materialien (34/ME 20. GP 42 f) sei diese Änderung auf Anregung der Sozialversicherungsträger und aus Anlass erheblicher Auslegungsschwierigkeiten bezüglich des bloßen Inlandsaufenthalts vorgenommen worden (vgl auch Pfeil, Ausgleichszulagenanspruch und Auslandsaufenthalt, DRdA 1998, 214 [216 f]).

Die VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl L 2004/166, 1) normiert zwar in Art 5 lit b leg cit das Gebot der Gleichstellung von Sachverhalten und in Art 7 die Aufhebung von sogenannten Wohnortklauseln. Dies bedeutet, dass Geldleistungen nicht allein deshalb gekürzt, verändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden dürfen, weil die Anspruchsberechtigten oder deren Familienangehörige in einem anderen Mitgliedstaat als dem des leistungspflichtigen Trägers wohnen. Bereits zur VO (EWG) 1408/71 (ABl L 1971/149, 2 idF VO [EG] 1386/2001, ABl L 2001/187, 1) stellte der EuGH jedoch klar, dass die Ausgleichszulage, die eine Alters- oder Invaliditätsrente ergänzt und dem Empfänger im Fall einer unzureichenden Rente ein Existenzminimum gewährleisten soll, deren Gewährung nach objektiven, gesetzlich festgelegten Kriterien, und deren Finanzierung nie über die Beiträge der Versicherten erfolgt, unter die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen iSd Art 70 VO 883/2004 fällt – sie weist sowohl Merkmale von Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit als auch Merkmale der Sozialhilfe auf (EuGH 29.4.2004, C-160/02, Skalka zum damaligen Art 4 Abs 2a VO 1408/71; mittlerweile ist die Ausgleichszulage ausdrücklich in Anhang X der VO 883/2004 unter dieser Kategorie aufgeführt). Für Leistungen dieser Zwischenkategorie sind gem Art 70 Abs 3 VO 883/2004 weder die Gleichstellung von Sachverhalten (sehr wohl aber die Gleichstellung von Leistungen und Einkünften gem Art 5 lit a leg cit, so auch OGH10 ObS 172/10gDRdA 2012, 61) noch die Aufhebung der Wohnortklauseln anwendbar. Es entfällt somit die unionsrechtliche Exportpflicht (Pfeil, Keine Exportpflicht der Ausgleichszulage; Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 292 ASVG Rz 14 [Stand 1.10.2019, rdb.at] mwN). Das nationale Recht darf daher den gewöhnlichen Aufenthalt voraussetzen, muss Pensionsleistung aus anderen Mitgliedstaaten aber inländischen gleichhalten.

Mit dem BGBl I 2010/111 sollte sodann „durch das [zusätzliche] Abstellen auf den ‚rechtmäßigen‘ Aufenthalt [...] ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden“ (ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 206). Sind die Voraussetzungen des unionsrechtlichen und nationalen Aufenthaltsrechts nicht erfüllt, fehlt es an einem rechtmäßigen Aufenthalt und ein Anspruch auf Ausgleichszulage kann nicht entstehen oder geht verloren. Durch die Aufnahme dieser Tatbestandsmerkmale in § 292 ASVG obliegt die Prüfung der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen der PVA; auf Anfrage haben die Fremdenpolizeibehörden jedoch bei der Feststellung mitzuwirken (vgl § 459f ASVG). Im vorliegenden Verfahren stellte die PVA die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts einerseits mangels Erfüllung der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen und andererseits aufgrund rechtsmissbräuchlichen Verhaltens in Frage.

Der längerfristige Aufenthalt von Fremden in Österreich ist auf nationaler Ebene durch das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG; idF BGBl I 2024/67) geregelt. Dieses sieht gem § 9 NAG die Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts von Unionsbürger:innen vor. Das Aufenthaltsrecht selbst gründet sich aber unmittelbar auf EU-Recht, insb die RL 2004/38/EG (Unionsbürger-RL oder Freizügigkeits-RL, ABl L 158 vom 30.4.2004, S 77; Abermann/Czech/Kind/ Peyrl, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz inkl Integrationsgesetz2 [2019] § 9 Rz 1 ff mwN). Art 6 leg cit konstatiert ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht für drei Monate, das an keine weiteren Voraussetzungen als den Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses geknüpft ist. Darüber hinaus dürfen sich Unionsbürger:innen rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, sofern sie entweder als AN oder Selbständige tätig sind oder über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen 31 oder eine Ausbildung absolvieren (vgl auch § 51 NAG). Nach fünf Jahren eines solchen rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthaltes im Bundesgebiet erwerben Unionsbürger:innen das Recht auf Daueraufenthalt, das keinen weiteren Bedingungen mehr unterliegt (Art 16 Abs 1 Unionsbürger- RL; § 53a NAG). In besonderen Fällen, die in Art 17 leg cit geregelt sind, steht ein solches Daueraufenthaltsrecht bei Ausscheiden aus dem Erwebsleben sogar schon früher zu. Die Kl stützte ihren rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt zum Antragszeitpunkt auf ihr Daueraufenthaltsrecht gem Art 16 Abs 1 als auch Art 17 Abs 1 lit a der Unionsbürger-RL.

Wie die VO (EG) 883/2004 sieht auch die Unionsbürger- RL in ihrem Art 24 grundsätzlich eine Gleichbehandlung von Unionsbürger:innen mit den Staatsangehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates vor, schränkt diese jedoch im Bereich der Sozialhilfe ein. Bloß AN und Selbständige können vom Zugang zu Sozialhilfeleistungen nicht ausgeschlossen werden; Arbeitssuchende sind nach einem dreimonatigen Aufenthalt gem Art 14 Abs 4 lit b der RL ebenfalls anspruchsberechtigt. Diese Einschränkungen zielen darauf ab, wirtschaftlich inaktive Unionsbürger von einer unangemessenen Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats abzuhalten (vgl ErwGr 10 leg cit). Die Bestimmungen zur Ausgleichszulage korrespondieren hierbei mit den Regelungen des Aufenthaltsrechts (siehe Pkt 1.2.; vgl dazu auch Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Kommentar § 292 ASVG Rz 12 [Stand 1.10.2019, rdb.at] mwN): Die Ausgleichszulage kann nur bei rechtmäßigem Aufenthalt gewährt werden. Ein solcher Aufenthalt ist jedoch ausgeschlossen, wenn Sozialhilfeleistungen wie die Ausgleichszulage unangemessen in Anspruch genommen werden (vgl ErwGr 10, 16 leg cit; EuGHC-140/12, Brey, ECLI:EU:C:2013:565; die Einstufung im System der VO 883/2004 als besondere beitragsunabhängige Geldleistung anstelle einer sozialen Fürsorgeleistung iSd Art 3 Abs 5 lit a leg cit, schadet nicht – die Kategorien der beiden Unionsrechtsakte korrespondieren demnach nicht; vgl auch ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 12, wonach ausdrücklich auch die Ausgleichszulage „aufenthaltsschädlich“ sein solle).

Im Gegensatz etwa zur Rs Brey (vgl auch EuGH C-333/13, Dano, ECLI:EU:C:2014:2358) geht es nunmehr jedoch nicht um die Schädlichkeit des Bezugs einer Sozialhilfeleistung für das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. Im maßgeblichen Zeitraum bezog die Kl unstrittig keinerlei staatliche Unterstützungsleistungen. Die PVA argumentierte aber unabhängig davon, dass keine maßgeblichen Existenzmittel vorlagen. Zu Recht stellte der OGH jedoch klar, dass dies gar nicht entscheidungswesentlich sei (Rz 28 des Urteils). Die Kl stütze sich nämlich auch auf Art 17 Abs 1 lit a der Unionsbürger-RL (vgl § 53a Abs 3 Z 1 NAG). AN, „die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das in dem betreffenden Mitgliedstaat für die Geltendmachung einer Altersrente gesetzlich vorgesehene Alter erreicht haben, oder [...] ihre abhängige Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich dort seit mindestens drei Jahren ununterbrochen aufgehalten haben“, erlangen so bereits früher ein Recht auf Daueraufenthalt. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung fehlt in Art 17 Abs 1 lit a leg cit aber der Begriff „rechtmäßig“ in Bezug auf den ununterbrochenen Mindestaufenthalt von drei Jahren. Gegen eine systematische Auslegung iSd Art 16 Abs 1 leg cit spricht außerdem der Wortlaut des Art 17 Abs 1 leg cit, der die Bestimmung mit den Worten „Abweichend von Artikel 16“ einleitet. Auch laut EuGH unterscheide die Unionsbürger-RL eben nun einmal zwischen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Personen, wobei nur letztere über ausreichende Existenzmittel verfügen müssen (vgl EuGH Rs Dano, Rn 75).

So verstand es auch der österreichische Gesetzgeber und verweist in § 53a Abs 3 NAG bloß auf „EWR-Bürger gemäß § 51 Abs 1 Z 1“, also solche, die in Österreich AN oder Selbständige sind. Die Voraussetzung der ausreichenden Existenzmittel (§ 51 Abs 1 Z 2 leg cit) ist ausdrücklich nicht erfasst (vgl auch zuletzt VwGH 2.12.2021, Ra 2020/10/0096).

Die Kl musste somit für ein Daueraufenthaltsrecht gem Art 17 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL keine ausreichenden Existenzmittel nachweisen. AN und Selbständige, als wirtschaftlich aktive Unionsbürger:innen, werden durch diese Bestimmung aufenthaltsrechtlich begünstigt. Die PVA stellte aber auch die AN-Eigenschaft der Kl in Frage und brachte dafür sowohl die bloß einjährige Dauer als auch die Motivation der Kl vor, die Tätigkeit bloß zur Erlangung der Ausgleichszulage aufgenommen zu haben.

Neben den klassischen Voraussetzungen für den unionsrechtlichen AN-Begriff, wie Weisungsgebundenheit und Entgeltlichkeit (Art 45 AEUV; vgl vor allem EuGHRs 66/85, Lawrie-Blum, ECLI:EU:C:1986:284, Rz 17), muss es sich auch um eine „tatsächliche und echte Tätigkeit“ handeln, die nicht bloß „völlig untergeordnet und unwesentlich“ ist (so bereits EuGH Rs 53/81, Levin, ECLI:EU:C:1982:105, Rn 17). Für diese Einschätzung könne laut EuGH weder ein geringer zeitlicher Umfang, noch die Dauer, noch die Höhe der Vergütung alleine ausschlaggebend sein. Vielmehr sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, in der auch die Gewährung sonstiger mit einem Arbeitsverhältnis klassisch verbundenen Ansprüche in Betracht gezogen wird (vgl etwa EuGHC-143/16, Antonino Bordonaro, ECLI:EU:C:2017:566, Rn 19 ff; EuGHC-14/09, Genc, EU:C:2010:57, Rn 27). Auch eine sehr kurze oder bloß geringfügige Beschäftigung könne demnach die AN-Eigenschaft begründen. 32 Dies bejahte der EuGH in der Rs Ninni-Orasche (C-413/01, ECLI:EU:C:2003:600) bei einer geplanten befristeten Beschäftigung für die Dauer von 2,5 Monaten und zur Geringfügigkeit in der Rs Genc, wo die Betroffene bloß für 5,5 Stunden pro Woche beschäftigt war. Aus der Rs Ninni-Orasche geht ebenfalls hervor, dass die Motive der Beschäftigten, wie auch das von der PVA vorgebrachte rechtsmissbräuchliche Motiv der Kl für die Beurteilung der AN-Eigenschaft nicht maßgeblich sein kann – der Begriff ist vielmehr nach objektiven Kriterien zu definieren (aaO Rn 24, 31 f). Dem OGH ist folglich sowohl im Ergebnis als auch in seiner Argumentation zuzustimmen. Einzig die Prüfung der Untergeordnetheit und Unwesentlichkeit der Tätigkeit ist entfallen (siehe Rn 30 der besprochenen E), wenngleich diese wohl schon aufgrund der Beiträge zur SV für den gesamten Zeitraum zu verneinen sein wird.

Das Unionsrecht kommt bei missbräuchlichen Praktiken nicht zur Anwendung. Der von der PVA vorgebrachte Rechtsmissbrauch hat zwar keinen Einfluss auf die AN-Eigenschaft, könnte aber den Anspruch auf Ausgleichszulage beeinflussen. Ein rechtsmissbräuchlicher Sachverhalt muss nach Rsp des EuGH einerseits objektiv das Ziel der Regelung verfehlen, andererseits muss subjektiv die Absicht bestehen, „sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden“ (EuGH 12.3.2014, C-456/12, O., ECLI:EU:C:2014:135, Rn 58). In der Rs Lair (EuGHC-39/86, ECLI:EU:C:1988:322) stellte der EuGH außerdem klar, dass Rechtsmissbrauch etwa vorliegt, wenn sich AN nur in der Absicht in einen Mitgliedstaat begeben, um dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine staatliche Leistung in Anspruch zu nehmen (aaO Rn 43).

Objektiv betrachtet, soll die Unionsbürger-RL das primärrechtlich gewährleistete Recht, sich innerhalb der Union vorbehaltlich der vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten, ausgestalten (ErwGr 1 leg cit). Um dieses zu vereinfachen und zu verstärken, sollten durch die RL bestehende Gemeinschaftsinstrumente, die AN und Selbstständige sowie Studierende und andere beschäftigungslose Personen getrennt behandeln, kodifiziert und vereinfacht werden (ErwGr 3 leg cit). Unionsbürger:innen soll das Aufenthaltsrecht grundsätzlich möglichst umfassend gewährt werden, solange sie Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch nehmen; AN, Selbständigen oder Arbeitssuchenden aber sogar unabhängig davon, solange keine Gründe öffentlicher Ordnung und Sicherheit entgegenstehen (ErwGr 16 leg cit). Nach fünf Jahren können beide Gruppen ein (bedingungsloses) Daueraufenthaltsrecht erwerben, das das Gefühl der Unionsbürgerschaft verstärken und zum sozialen Zusammenhalt beitragen soll (ErwGr 17, 18). Art 17 leg cit schafft sodann eine Ausnahmeregelung für Personen, die aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Augenscheinlich soll ein Daueraufenthaltsrecht sohin auch Personen offenstehen, die sich zum Ende ihres Erwerbslebens in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen wollen und während dieser Zeit zumindest für eine kurze Zeit von zwölf Monaten im Aufnahme- oder einem anderen Mitgliedstaat erwerbstätig waren. Das jedoch unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Situation (siehe Pkt 2.2.). Zu erkennen ist also, dass die Personenverkehrsfreiheit möglichst umfassend gewährt werden sollte. Eine Grenze zieht die RL nur bei wirtschaftlich inaktiven Unionsbürger:innen, die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats im Rahmen ihres ersten Aufenthalts unangemessen in Anspruch nehmen und auch hier nur bis zum Erhalt des Daueraufenthaltsrechts.

Dem OGH ist sohin mE zuzustimmen, wenn er das Ziel der Unionsbürger-RL durch den vorliegenden Sachverhalt nicht konterkariert sieht, scheint doch Art 17 Abs 1 lit a leg cit gerade auch einen Sachverhalt erfassen zu wollen, in dem sich Unionsbürger:innen allenfalls nicht rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufhielten. Das ist insofern sinnvoll, als sie bereits durch Aufnahme der Erwerbstätigkeit die genannten Garantien des Art 7 Abs 1 lit b genießen und diese nicht bloß durch den Eintritt des Pensionsantrittsalters verlieren sollen. Sieht Art 17 Abs 1 lit a leg cit hierfür eine Mindestdauer der Erwerbstätigkeit von zwölf Monaten vor, so sind die Ziele der RL grundsätzlich nicht verfehlt, wenn die Kl diese Voraussetzung erfüllt. Dem könnte man entgegenhalten, dass dem Rechtsmissbrauch die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung eben inhärent sei. Doch steht der Annahme, die Kl habe sich ausschließlich nach Österreich begeben, um hier nach einer kurzen Berufstätigkeit die Ausgleichszulage zu beziehen, bereits die langfristige Tatbestandsvoraussetzung des dreijährigen ununterbrochenen – aber nicht notwendig rechtmäßigen – Aufenthalts entgegen. Dass sich die Kl ursprünglich nicht mit der Absicht in Österreich niedergelassen hat, um von der ANFreizügigkeit Gebrauch zu machen, schadet ebenfalls nicht. Auch hier kann auf die fehlende Voraussetzung der Rechtmäßigkeit in Art 17 Abs 1 lit b leg cit für den über die zwölf Monate hinausgehenden Aufenthalt verwiesen werden (aA Spitzenhofer, Ausgleichszulagenanspruch einer Unionsbürgerin, ZAS 2024/47, 271 [275]). Der Spielraum für einen Rechtsmissbrauch ist hier somit gering, wenn auch in offenkundigen Ausnahmekonstellationen wohl nicht ausgeschlossen. 33