Im vorliegenden Urteil äußert sich der OGH zum ersten Mal zur Frage, ob dem DN während einer mit dem DG vereinbarten Phase unbezahlten Urlaubs ein Anspruch auf Krankengeld zusteht. Dabei setzt der OGH seine zu Phasen geblockter Altersteilzeit (RIS-Justiz RS0121539) bzw zum Bezug von Rehabilitationsgeld (OGH 13.9.2017, 10 ObS 87/17t) entwickelte Judikaturlinie fort, dass das Krankengeld eine jener Sozialleistungen ist, der Einkommensersatzfunktion zukommt. Das Fehlen einer konkreten Arbeitspflicht in derartigen Fällen habe in die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit einzufließen. MaW: Da die DN im vorliegenden Sachverhalt während des unbezahlten Urlaubs von der Erbringung ihrer Arbeitspflicht befreit war, könne in dieser Phase auch keine Arbeitsunfähigkeit entstehen, welche wiederum aber eine Voraussetzung für den Bezug von Krankengeld bildet.

Der OGH greift in seiner Entscheidung die Terminologie der Kl auf und beurteilt den Krankengeldanspruch während einer Phase „unbezahlten Urlaubs“. Dabei handelt es sich nicht um einen arbeitsrechtlichen Fachausdruck, sondern um einen vor allem in der Praxis gerne verwendeten „Jargon“ (vgl aber auch § 11 Abs 3 lit a ASVG: „Urlaub ohne Entgeltzahlung“). Aus dem Sachverhalt wird ersichtlich, dass es sich um einen Zeitraum handelt, in dem der DG Betriebsurlaub angeordnet hatte. Da die Kl keinen offenen Urlaubsanspruch mehr hatte, wurde für den Zeitraum des Betriebsurlaubs, konkret vom 22. bis 31.12.2021, „unbezahlter Urlaub“ vereinbart. Diese Vereinbarung ist als Karenzierung des Arbeitsverhältnisses zu qualifizieren (so auch Stupar, Karenzierung und Unterbrechung, RDB Keywords [Stand 28.11.2023, rdb.at] Rz 3 f; Niederfriniger/Radauer, Unbezahlter Urlaub, Lexis 360 [Juni 2024]), entfallen doch für die Zeit des „unbezahlten Urlaubs“ die Hauptleistungspflichten 46 beider Vertragsparteien, namentlich die Entgeltpflicht des DG sowie die Arbeitspflicht der Kl. Das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis bleibt jedoch unverändert aufrecht.

Aus sozialrechtlicher Perspektive normiert § 11 Abs 3 lit a ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG, dass DN für die Zeit einer Arbeitsunterbrechung infolge Urlaubs ohne Entgeltzahlung weiter voll sozialversichert bleiben, sofern dieser Urlaub die Dauer eines Monats nicht überschreitet. Die Höhe der Beiträge richtet sich gem § 47 lit a ASVG nach der Beitragsgrundlage unmittelbar vor dem unbezahlten Urlaub. Die Beiträge zur SV trägt gem § 53 Abs 3 lit c ASVG grundsätzlich der DN selbst, während gewisse Lohnnebenkosten weiterhin vom DG zu tragen sind (Niederfriniger/Radauer, Unbezahlter Urlaub, Lexis 360). Dauert der unbezahlte Urlaub hingegen länger als einen Monat, ist der DN von der SV abzumelden (Ghahramani-Hofer in Reissner/Neumayr [Hrsg], ZellHB AV-Klauseln² [2019] Rz 28.22).

Im vorliegenden Sachverhalt wurde der Urlaub für die Dauer von zehn Kalendertagen vereinbart, die DN blieb daher aufgrund der Regelung des § 11 Abs 3 lit a ASVG voll sozialversichert und hatte die Beiträge zur SV selbst zu leisten (Anm: Ob sie dies tatsächlich getan hat oder die Beiträge weiterhin vom DG übernommen wurden, lässt sich aus den Sachverhaltsfeststellungen nicht herauslesen, ist aber für die rechtliche Einordnung irrelevant). Vor diesem Hintergrund erscheint es zumindest lohnenswert, zu hinterfragen, wieso einer vollversicherten Person, die ihre Sozialversicherungsbeiträge (fast) zur Gänze selbst zu erbringen hatte, bei Eintritt eines Versicherungsfalls keine Leistungen zugestanden wurden.

Krankengeld ist gem § 117 Z 3 ASVG die einzige (Geld-)Leistung, die aus dem Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit gebührt. Gem § 120 Z 2 leg cit gilt der Versicherungsfall mit dem Beginn der durch eine Krankheit herbeigeführten Arbeitsunfähigkeit als eingetreten. Arbeitsunfähigkeit wiederum liegt nach stRsp (vgl OGH 20.11.2012, 10 ObS 129/12m) immer dann vor, wenn der Erkrankte „nicht oder doch nur mit der Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, in der Lage ist, die bisher ausgeübte Erwerbstätigkeit zu verrichten“, und diese Unfähigkeit auf eine Krankheit zurückzuführen ist (Binder/Burger/Mair, Sozialrecht Basics⁷ [2024] 115 f; Auer-Mayer/Pfeil, Österreichisches Sozialrecht¹⁴ [2024] 50).

Der gegenständliche Versicherungsfall setzt sich daher aus zwei Bestandteilen zusammen, zum einen dem Vorliegen einer Krankheit und zum anderen der dadurch bedingten Arbeitsunfähigkeit (Drs in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 138 Rz 61 [Stand 1.9.2020, rdb.at]). Im vorliegenden Sachverhalt steht außer Frage, dass die durch einen Sturz zugefügte Verletzung der DN den Begriff der Krankheit erfüllt, handelt es sich doch gem § 120 Z 1 ASVG um einen regelwidrigen Körperzustand, der eine Krankenbehandlung notwendig macht. Nach Ansicht des OGH mangelt es jedoch aufgrund der in der Vereinbarung verankerten Karenzierung der Arbeitspflicht an der zweiten Voraussetzung, nämlich der Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig könne, so das Höchstgericht, nur eine Person sein, die tatsächlich Arbeit zu leisten habe.

In der Lehre finden sich diesbezüglich zwei verschiedene Erklärungsansätze, die die Ausführungen des OGH ebenfalls stützen und von diesem ausdrücklich erwähnt wurden:

• Drs (in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 138 Rz 10) vertritt, dass es während eines unbezahlten Urlaubs – aufgrund der Karenzierung der Hauptleistungspflichten beider Vertragsparteien – gar nicht erst zur Arbeitsunfähigkeit kommen könne, da DN in derartigen Phasen keine Berufsarbeit leisten, an der sie gehindert sein könnten.

• Pöltner/Pacic (Allgemeines Sozialversicherungsrecht § 138 Anm 1 [Loseblatt, 140. Lfg, 2019]) begründen die mangelnde Leistungspflicht des Krankenversicherungsträgers damit, dass dem Krankengeld Einkommensersatzfunktion zukomme, während des unbezahlten Urlaubs aber gerade kein Einkommen bezogen werde, es also nicht zu einem Entgeltverlust der DN kommen würde.

Dieses Ergebnis erscheint auf den ersten Blick einleuchtend und nachvollziehbar. Bei genauerer Betrachtung gibt es mE jedoch gewisse Ansätze, die gegen die Einschätzung des OGH sprechen. Diese sollen im Folgenden näher aufgezeigt werden.

§ 138 Abs 1 ASVG spricht hinsichtlich der Frage, welche Personen anspruchsberechtigt sind, ganz dezidiert nur von den „Pflichtversicherten“ allgemein. Wie bereits ausgeführt, ist die Kl aufgrund der Regelung des § 11 Abs 3 lit a ASVG, also in Zeiträumen unbezahlten Urlaubs bis zu einem Monat, pflichtversichert. § 138 ASVG definiert aber nicht nur den subjektiven Anwendungsbereich, sondern enthält in Abs 2 auch eine Aufzählung jener Personengruppen, die vom Krankengeldanspruch ausgeschlossen sind. Diese enthält etwa diverse Teilversicherte und gewisse Pensionsbezieher. Es wurden dabei all jene Personengruppen zusammengefasst, bei denen ein Entgeltausfall nicht stattfindet (Naderhirn, Die Arbeitsunfähigkeit in der Krankenversicherung, in Pfeil/Prantner [Hrsg], Das Risiko Arbeitsunfähigkeit in der Sozialversicherung [2012] 29 [61]). Pflichtversicherte nach § 11 Abs 3 lit a ASVG sind in dieser Aufzählung aber nicht enthalten, was mE als Indiz dafür gewertet werden kann, dass DN auch in einer Phase unbezahlten Urlaubs grundsätzlich Anspruch auf Krankengeld haben sollten.

Der Vollständigkeit halber ist jedoch festzuhalten, dass die in § 138 Abs 2 ASVG enthaltene Aufzählung eher demonstrativer als taxativer Natur zu sein scheint. Dies lässt sich etwa dadurch unterlegen, dass der OGH (13.9.2017, 10 ObS 87/17t) einem Pensionsbezieher, der Krankengeld begehrte, dieses wegen mangelndem Einkommensausfall 47 verweigerte. Zu diesem Zeitpunkt waren die in § 8 Abs 1 Z 1 lit d ASVG genannten Teilversicherten noch nicht in der Aufzählung des § 138 Abs 2 leg cit enthalten, diese wurden erst später erfasst. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass die Liste weiter ergänzt und aktualisiert wird bzw dass im Wege der Analogie auch weitere DN-Gruppen, die ebenfalls während der Arbeitsunfähigkeit keinen Entgeltausfall erleiden, dazukommen können.

Der OGH begründet seine Entscheidung unter Bezugnahme auf die Vorjudikatur jedoch nicht mit dem subjektiven Geltungsbereich, sondern mit dem Fehlen einer Tatbestandsvoraussetzung, nämlich der Arbeitsunfähigkeit. Personen, die bei Eintritt des Versicherungsfalls keinen Lohnausfall erleiden können, da sie nicht arbeiten, können nicht arbeitsunfähig sein. Diese Schlussfolgerung ist in jenen Fällen nachvollziehbar, in denen die Betroffenen ohnehin andere Leistungen aus der SV, wie etwa Pensionsleistungen (konkret zum Rehabilitationsgeld OGH10 ObS 87/17t), beziehen. Auch im Fall von Freizeitphasen bei geblockter Altersteilzeit (RISJustiz RS0121539) sind die Ausführungen des OGH durchaus nachvollziehbar. In diesen Konstellationen hat der DN vorab Arbeitsleistungen erbracht, aufgrund derer er auch sozialversichert wurde. In der Freizeitphase bestehen sowohl die Entgeltpflicht des DG als auch die sozialrechtliche Pflichtversicherung fort, obwohl keine Dienstleis tungen mehr erbracht werden. Der DN kann also in der Freizeitphase im Krankheitsfall gar keine arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung mehr bekommen, da es ihm an der Arbeitsunfähigkeit fehlt, er arbeitet ja de facto nicht mehr. Derselbe Gedanke könnte dann auch auf das Sozialrecht durchschlagen, ist aber deshalb irrelevant, da der DN ja ohnehin – trotz Erkrankung in der Freizeitphase – einen laufenden Entgeltanspruch hat.

ME ist jedoch fraglich, ob diese Ausführungen auch auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, denn der OGH impliziert in der gegenständlichen Entscheidung, dass sich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Sozialrecht – ähnlich wie im Arbeitsrecht – auf die konkret verrichtete Tätigkeit im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls beziehen müsse.

Ein Indiz, dass das nicht immer der Fall ist, sind mE die sogenannten Schutzfristfälle:

• Leistungen aus der KV stehen nämlich nicht nur während aufrechtem Dienstverhältnis zu, sondern in gewissen Schutzfristfällen sogar nach bereits erfolgter Beendigung des Dienstverhältnisses. § 122 ASVG normiert, dass Personen, die aus der Pflichtversicherung ausscheiden, in bestimmten Fällen weiterhin leistungsberechtigt bleiben. Diese Schutzfrist beträgt gem § 138 Abs 1 ASVG für den Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit drei Wochen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass DN bei Beendigung des Dienstverhältnisses – wenn auch nur für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum – leistungsberechtigt bleiben und daher Anspruch auf Krankengeld haben. Wird das Dienstverhältnis für den gleichen Zeitraum karenziert, soll die DN nach Ansicht des OGH hingegen keinen Anspruch auf Krankengeld haben.

• Außerdem hat der OGH (3.4.2001, 10 ObS 57/01g) mit Blick auf die Schutzfristfälle bereits festgestellt, dass für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit auf die Tätigkeit abzustellen ist, die Gegenstand des Arbeitsvertrags war, durch den die letzte vor der Schutzfrist liegende Versicherung begründet wurde (Naderhirn in Pfeil/Prantner [Hrsg], Das Risiko Arbeitsunfähigkeit 60). Es wurde also gerade nicht auf die Tätigkeit beim Eintritt des Versicherungsfalls, sondern – ähnlich wie im Beitragsrecht (dazu gleich unten) – auf den Zeitraum vor Beendigung des Dienstverhältnisses abgestellt. Diese Gedanken sind mE auch für den vorliegenden Fall fruchtbar zu machen.

Schließlich ist anzumerken, dass DN im Fall eines bis zu einem Monat dauernden unbezahlten Urlaubs pflichtversichert bleiben und zugleich die Pflicht zur Beitragsleistung auf sie übergewälzt wird. Die Beitragsgrundlage bezieht sich gem § 47 lit a ASVG auf die Zeit unmittelbar vor Beginn des unbezahlten Urlaubs. Der Gesetzgeber stellt für Zeiten, in denen der DN keine Arbeitsleistung erbringt, also nicht auf das Entgelt während der Karenzierung ab, sondern auf den Zeitraum vor Beginn derselben. Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit hingegen bezieht sich nach Ansicht des OGH aber gerade nicht auf jene Tätigkeiten, die der DN unmittelbar vor Beginn des unbezahlten Urlaubs verrichtet hat. Vielmehr wird hier auf die Tätigkeiten während der Karenzierung geblickt und dem DN daher die Leistung des Krankengeldes verweigert. Dies stellt mE einen gewissen logischen Bruch dar, entspricht doch augenscheinlich der Zeitpunkt für die Berechnung der Beitragsleistungen nicht dem Zeitpunkt für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit.

Die vorliegende Entscheidung führt für die betroffene DN zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass sie zwar aufgrund der in § 11 Abs 3 lit a ASVG angeordneten Pflichtversicherung zur alleinigen Beitragsleistung während des unbezahlten Urlaubs verpflichtet wird, letztlich aber bei Eintritt des Versicherungsfalls der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit keine Leistung erhält. Stellt man dabei allein auf die Frage ab, ob und in welcher Höhe zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls Entgelt bezogen wurde, ist die Entscheidung durchaus nachvollziehbar und fügt sich auch in die Vorjudikatur ein. Stellt man jedoch auf die – mE durchaus vergleichbare – Judikatur zum Eintritt des Versicherungsfalls während der Schutzfrist nach § 122 ASVG ab bzw berücksichtigt man die durch die Entscheidung auftretende mangelnde Äquivalenz zum Zeitpunkt, der für die Berechnung der Beitragshöhe vorgesehen ist, hätte der OGH durchaus auch zu einem anderen Ergebnis kommen können. 48