Bereits eine erste Lektüre der vorstehend abgedruckten E zeigt, dass der Richterspruch ganz wesentlich von dem in der Rs Bosmann erlassenen Urteil (EuGH 20.5.2008, C-352/06, Slg 2008, I-3827) geprägt ist. Auch in diesem Urteil ging es um die Vorschriften betreffend die Gewährung des deutschen Kindergeldes (§§ 62 ff Einkommensteuergesetz [EStG]). Zu entscheiden war die Frage, ob von einem deutschen Träger eine Kindergeldzahlung an die belgische Kl mit Wohnsitz in Deutschland für ihre zwei Kinder erfolgen sollte, obwohl nach den Vorschriften der VO 1408/71 sozialrechtlich zuständiger Mitgliedstaat die Niederlande waren. Die deutsche Bundesregierung und auch die Kommission hatten in dem Verfahren insb unter Hinweis auf die Urteile in den Rs Ten Holder (EuGH 12.6.1986, 302/84, Slg 1986, 1821) und Luijten (EuGH 10.7.1986, 60/85, Slg 1986, 2365) die Auffassung vertreten, dass eine Leistung durch den deutschen Träger ausgeschlossen sei, da das koordinationsrechtliche Prinzip der Zuständigkeit nur eines Mitgliedstaates eine Leistung durch den nicht zuständigen Mitgliedstaat ausschließe. Der EuGH sah sich aber durch diese beiden Urteile nicht gehindert, zu judizieren, dass zwar eine Verpflichtung zur Leistungsgewährung durch einen deutschen Träger nicht bestehe, andererseits aber dem Träger des Wohnsitzmitgliedstaats nicht die Befugnis abgesprochen werden könne, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren, wenn dies allein nach den nationalen Vorschriften möglich sei (vgl Rn 27 ff des Urteils Bosmann).

Der Fall Hudzinski/Wawrzyniak war insofern gleich gelagert, als das Sozialrechtsstatut beider Kl nach den einschlägigen koordinationsrechtlichen Vorschriften polnischem Recht unterfiel. Die beiden polnischen und in Polen sozialversicherten Kl, der eine selbständig, der andere AN, beide verheiratet mit Kindern mit Wohnsitz in Polen, waren im Wege einer Entsendung in Deutschland tätig. Für den selbständig tätigen Kl ergab sich das polnische Sozialversicherungsstatut aus Art 14a Nr 1 lit a) VO 1408/71. Im Ergebnis galt das gleiche für den zweiten Kl, der aufgrund von Art 14 Nr 1 lit a) VO 1408/71 während der Ausführung einer Arbeit für seinen polnischen AG weiterhin polnischen Rechtsvorschriften unterlag.

Trotz der Parallelität zu Bosmann legte der Bundesfinanzhof, das höchste deutsche Steuergericht, dem EuGH die Sache vor. Denn er sah deutliche Unterschiede gegenüber dem Sachverhalt in der Rs Bosmann. Im Gegensatz zu Frau Bosmann hatten die beiden polnischen Kl keinen Rechtsnachteil durch ihre Tätigkeit in Deutschland erlangt, da sie vor ihrer Tätigkeit in Deutschland bestehende Ansprüche auf Familienleistungen nach polnischem Recht behielten. Außerdem war Deutschland weder der Wohnmitgliedstaat der Kl noch der Kinder. Und schließlich hatten die beiden Polen einen Anspruch auf vergleichbare Leistungen in Polen, während Frau Bosmann in den Niederlanden keinen vergleichbaren Anspruch hatte.

Hierzu wiederholt der Gerichtshof zunächst explizit und ausführlich die in der Rs Bosmann entwickelten Grundsätze. Sodann konzentriert sich der Gerichtshof auf das vom Vorlagegericht betonte Argument, dass die Kl keine Ansprüche verloren hätten. Die Ausführungen, die dazu folgen (vgl Rn 51–56 des Urteils Hudzinski/Wawrzyniak), besitzen wenig Überzeugungskraft. Während an früherer Stelle des Urteils (vgl Rn 42 und 43) noch deutlich gemacht wurde, dass angesichts der Tatsache, dass Art 48 AEUV keine Harmonisierung, sondern lediglich eine Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vorsehe, nicht garantiert werden könne, dass ein Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat hinsichtlich der sozialen Sicherheit neutral sei, werden jetzt Auslegungskriterien für Art 48 AEUV herangezogen, die offensichtlich zu einem anderen Ergebnis führen sollen. So wird gesagt, dass der in dem Urteil Bosmann gemachte Hinweis, wonach Wander-AN nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen vom225 Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben, nur von nachrangiger Bedeutung gegenüber dem gleichzeitig betonten Grundsatz sei, wonach die Bestimmungen der VO 1408/71 im Lichte des Zwecks des Art 48 AEUV auszulegen seien, der in der Herstellung größtmöglicher Freizügigkeit für die Wander-AN bestehe. Der Gerichtshof schließt seine Begründungserwägungen mit dem sowohl bei Bosmann, aber auch in anderen Urteilen anzutreffenden Satz ab, wonach die unionsrechtlichen Vorschriften zur Koordinierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit so anzuwenden seien, dass sie dem Wander-AN oder den ihm gegenüber Berechtigten nicht Leistungen aberkennen, die allein nach dem Recht eines Mitgliedstaates gewährt werden (vgl Rn 56 des Urteils Hudzinski/Wawrzyniak). Hiermit zeigt sich, dass es dem Gerichtshof nicht gelingt, die Bedenken des vorlegenden Gerichts auszuräumen. Die Aporie der Argumentation des Gerichtshofs ist eine doppelte. Die Aussage und der Satz von der Unzulässigkeit eines Rechtsverlustes durch die Wahrnehmung von Freizügigkeit ist völlig unbestritten, aber er trifft auf den Urteilssachverhalt nicht zu, da die Kl kein Recht verloren haben. Und die zweite Schwäche des Arguments liegt darin, dass zur Richtigkeit des Arguments auf das Urteil da Silva Martins verwiesen wird (vgl EuGH 30.6.2011, Rs C-388/09, noch nicht in der Sammlung veröffentlicht). Denn in dieser Rechtssache ging es eben darum, dass der portugiesische Kl sein Recht auf freiwillige Versicherung in der deutschen Pflegeversicherung durch seinen Wegzug nach Portugal verloren hatte. Vor diesem Hintergrund führt kein Weg an der Feststellung vorbei, dass es dem Gerichtshof nicht gelungen ist, den Bedenken des Bundesfinanzhofs ein stichhaltiges Argument entgegenzusetzen.

Als Fazit bleibt festzuhalten, dass der Gerichtshof die vorliegende Fallgestaltung nicht anders behandelt als jene in der Rs Bosmann. Dem nach Koordinationsrecht nicht zuständigen Mitgliedstaat Deutschland ist es nicht verwehrt, nach seinem nationalen Recht den Wander-AN die Familienleistung zu gewähren, auch wenn die Betroffenen durch die Wahrnehmung des Rechts auf Freizügigkeit keinen Rechtsnachteil erlitten haben und zweitens weder der Erwerbstätige noch die betreffenden Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben.

Die weiteren Überlegungen des Gerichtshofs konzentrierten sich auf die Frage, ob die deutsche Regelung in § 65 EStG, welche die Kindergeldgewährung ausschließt, wenn vergleichbare Leistungen im Ausland gewährt werden, mit EU-Recht in Einklang steht. Dies erforderte zunächst eine Überprüfung anhand des Koordinierungsrechts, speziell anhand der Antikumulierungsregelungen in Art 76 VO 1408/71 und Art 10 VO 574/72. Da jedoch im vorliegenden Falle der Wohnmitgliedstaat des Kindes und der Beschäftigungsmitgliedstaat des entsandten AN identisch waren, konnten diese Vorschriften nicht Platz greifen.

Dennoch bringt der Gerichtshof § 65 EStG zu Fall, weil er die Vorschrift an Primärrecht (konkret Art 45 und 48 AEUV) misst und einen Verstoß dagegen bejaht. Dabei sieht er die Regelung über den völligen Ausschluss des Kindergeldes bei Bestehen einer vergleichbaren Leistung im Ausland als eine Diskriminierung von Wander-AN an, weil faktisch eine weitaus größere Zahl gegenüber sesshaften AN betroffen ist, die ihre gesamten Tätigkeiten in dem betreffenden Mitgliedstaat ausübten.

Gegen diese Argumentation des EuGH sind sowohl vom Ergebnis wie vom methodischen Vorgehen her erhebliche Einwände geltend zu machen. Die deutsche ebenso wie die ungarische Regierung haben in dem Verfahren solche Einwände geltend gemacht (vgl dazu Rn 43–45 der Schlussanträge des GA). Die Kommission hat sich diesem Vorbringen angeschlossen und in seltener Eindringlichkeit davor gewarnt, mehr als einen zuständigen Staat und eine Anspruchskumulation anzunehmen (vgl Rn 45 der Schlussanträge des GA). Der GA hat sich dieser Rechtsauffassung angeschlossen. Mit bemerkenswerter Klarheit und mit einer sehr stringenten Analyse hat er dargetan, dass die deutsche Regelung in § 65 EStG europarechtlich unbedenklich ist (vgl Rn 80–86 der Schlussanträge). Dabei hat er herausgestrichen, dass die das polnische Sozialrechtsstatut begründenden koordinationsrechtlichen Vorschriften des Art 14 Abs 1 lit a) und Art 14a Abs 1 lit a) VO 1408/71 mit dem Unionsrecht vereinbar sind, vor allem mit der Freizügigkeit und dem Gleichheitsgrundsatz. Gerade aus der Rsp des Gerichtshofs gehe hervor, dass die mit den beiden Vorschriften verfolgten Ziele der Förderung der Dienstleistungsfreiheit von Unternehmen und der Freizügigkeit der AN dienten. Des Weiteren betont der GA, dass die deutsche und ungarische Regierung richtigerweise vorgebracht hätten, dass aus dem Urteil Bosmann nur geschlossen werden könne, dass Deutschland als nicht zuständiger Mitgliedstaat bloß die Möglichkeit, nicht aber die Verpflichtung habe, Kindergeld zu gewähren. Erfreulicherweise unterstreicht der GA in diesem Zusammenhang auch die nach der Rsp des Gerichtshofs immer wieder formulierte Befugnis der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit und die Tatsache, dass es mangels Harmonisierung auf Unionsebene Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedstaates sei, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie ihre Höhe und die Dauer ihrer Gewährung festzulegen. Und so mündet diese Analyse des GA in die klare Feststellung (Rn 86 der Schlussanträge): „Da das Unionsrecht demnach nicht verlangt, dass die zuständigen deutschen Behörden zu den hier untersuchten Fällen Kindergeld gewähren, können folglich Bestimmungen des nationalen Rechts, wie § 65 Abs 1 Nr 2 EStG iVm § 65 Abs 2 EStG, die für solche Situationen einen Anspruch auf Kindergeld gänzlich oder teilweise ausschließen, nicht als unionsrechtswidrig erachtet werden“.

Der Gerichtshof wäre gut beraten gewesen, dieser Argumentationslinie zu folgen. Stattdessen beruhen die Ausführungen zu Art 45 und 48 AEUV auf unzutreffenden Aussagen. Das Statement, wonach durch die Wahrnehmung der Freizügigkeit Vergünstigungen der sozialen Sicherheit nicht verloren gehen dürfen (Rn 79 des Urteils), greift nicht, weil ein Verlust eines Rechts226 nicht eintritt. Darauf hat die Kommission in ihrer Stellungnahme mit Nachdruck hingewiesen (vgl Schlussanträge des GA Rn 44). Und ebenso wenig kann davon die Rede sein, dass ein/e AN, der/die von der Freizügigkeit Gebrauch macht, ohne Grund schlechter gestellt wird als ein/e AN, der/die seine/ihre gesamte berufliche Laufbahn in einem einzigen Mitgliedstaat zurückgelegt hat (Rn 80 des Urteils). Die Vergleichsperson kann hier nur ein polnischer AN sein, der sein ganzes Arbeitsleben in Polen zugebracht hat (so zutreffend Driguez, Note, in Europe-Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur 8/9, 2012, 30, 31). Diesem gegenüber wird der Kl aber nicht schlechter, sondern besser gestellt, wenn man der Auffassung des EuGH folgt.

Auch wenn der Gerichtshof Art 45 und 48 AEUV zum Prüfungsgegenstand macht, ließe sich fragen, ob er dann auch die Prüfung hätte zu Ende führen müssen. Eingriffe in eine Grundfreiheit können gerechtfertigt sein. Wenn man der Argumentationslinie des Gerichtshofes folgt, lag hier eine mittelbare Diskriminierung nahe. Sie kann deshalb zur Erreichung eines bestimmten Ziels geeignet und erforderlich sein. Familienleistungen haben einen sehr starken Bezug zu den Erfordernissen der nationalen Sozialpolitik. Darf ein Mitgliedstaat nicht einer Politik folgen, nach der Familienleistungen denjenigen zugute kommen sollen, die sozialrechtlich gesehen in diesen Mitgliedstaat integriert sind? An dieser Integration fehlt es im Falle der Entsendung, weshalb das Koordinierungsrecht gerade im Interesse der entsandten Person den statusrechtlichen Verbleib im Entsendestaat vorsieht. In dem Fall Hudzinski/Wawrzyniak bringt das Koordinierungsrecht hinsichtlich des Sozialrechtsstatuts zum Ausdruck, dass Polen der zuständige Mitgliedstaat ist. Deshalb ist das zuständige Sozialversicherungsstatut ausschließlich nach polnischem Recht begründet. Hierin kommt zum Ausdruck, dass der Kl sozialrechtsozialrechtlich in Polen integriert ist und trotz Entsendung integriert bleibt. Die Entsendungsregeln bringen mit ihrer Beschränkung auf zwölf Monate zum Ausdruck, dass mit dem Verbleib in der bisherigen Sozialrechtsordnung die Integration in diesem Mitgliedstaat gesehen wird (sehr treffend hierzu Schuler, Das Internationale Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland [1988] 424 ff). Warum sollen außerhalb dieses Regelungswerks, das Art 39 und 42 EG (jetzt: Art 45 und 48 AEUV) entspringt und vom Gerichtshof an keiner Stelle des Urteils als primärrechtlich bedenklich angesehen wird (und vom GA ausdrücklich betont wird, vgl Rn 82 f der Schlussanträge), gerade die vorgenannten primärrechtlichen Vorschriften einen Mitgliedstaat zwingen, zusätzlich Familienleistungen zu erbringen?

Man kann hier zu Recht der kritischen Anmerkung eines französischen Rezensenten folgen, der von einem Paradoxon gesprochen hat, weil einerseits der nicht zuständige Staat nach den Regeln des Kollisionsrechts nicht verpflichtet ist, eine Familienleistung zu erbringen, während andererseits der/die AntragstellerIn alle Chancen hat, die Leistung zu fordern, weil die Nichtleistung einen Verstoß gegen die Freizügigkeit der AN darstellt (Lhernould, Ouverture des droits à prestations familiales dans deux Etatsmembres de l‘Union, Revue de jurisprudence sociale 2012, 583, 584). Weiter äußert dieser Autor, dass der Gerichtshof hier offensichtlich aus dem Vertrag eine Art Günstigkeitsprinzip ableitet, das über die neutrale Logik der Koordinierungsregelungen hinausgeht und das auch das Grundprinzip der Einheitlichkeit des Sozialrechtsstatuts beeinträchtigt. Und er schließt mit der Bemerkung, dass es schwierig sei zu wissen, wie weit dieses Prinzip führen wird. Diesen Äußerungen ist nichts hinzuzufügen.