Die Kl war bei der Bekl vom 12.7.2010 bis zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 1.7.2011 als Serviererin mit Inkasso beschäftigt. Vom ersten Tag bis zum 31.8.2010 arbeitete sie nur an zwei Arbeitstagen pro Woche zu je vier Arbeitsstunden, ab 1.9.2010 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war sie vollzeitbeschäftigt. Sie konsumierte 16 Arbeitstage Urlaub und erhielt nach der Beendigung eines Urlaubsersatzleistung für insgesamt [...] 5,5, Arbeitstage. Im Rechtsmittelverfahren ist der Anspruch der Kl auf Urlaubsersatzleistung für weitere 2,5 Arbeitstage strittig. [...] Die [...] Revision beider Streitteile sind [...] zulässig und iSd Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[...] Die Frage, wie der gesetzliche Urlaubsanspruch zu berechnen ist, wenn ein DN nicht an allen Tagen der Woche arbeitet, stellte sich bereits im Zuge der großflächigen Umstellung der Arbeitszeit von der Sechs- auf die Fünftagewoche. [...] Diese Problematik hat die mittlerweile ständige, auch in der Literatur im Ergebnis gebilligte Rsp mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung dahin gelöst, dass bei der Vereinbarung kürzerer Urlaubsteile bis hin zu tageweisem Urlaubsverbrauch eines AN, der keine sechs Tage pro Woche arbeitet, eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf Arbeitstage vorzunehmen ist, sodass auch dieser AN im Ergebnis auf einen Anspruch von fünf bzw sechs Wochen bezahlten Urlaub kommt. Bei tageweisem Urlaubsverbrauch durch AN mit einer Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Woche auf eine geringere Anzahl an Arbeitstagen ändert sich im gleichen Verhältnis auch die Anzahl der gebührenden Urlaubstage (9 ObA 172/90

; Resch, Teilzeitbeschäftigung und Erholungsurlaub, ecolex 1993, 840; Drs, Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruches in Arbeits- oder Kalendertagen, RdW 2003/570). Diese Vorgangsweise ist nicht nur für eine Fünftagewoche, sondern für jedes von der Sechstagenorm abweiche Ausmaß an Arbeitstagen sachgerecht. [...] Das nach dem UrlG für Vollzeitbeschäftigte in Wochen geltende Urlaubsausmaß ist auch in diesem Fall mit der Zahl der Arbeitstage des Teilzeitbeschäftigten zu multiplizieren (RIS-Justiz RS0109526; 9 ObA 390/97m; Lipke, Teilzeitarbeitsrecht im Überblick, AuA 1994, 8 [10]; ARD 4306/4/91). [...]

Die Anzahl der an einem Arbeitstag zu leistenden Arbeitsstunden spielt bei dieser Berechnung keine Rolle (vgl auch Fieberg, Urlaubsanspruch bei Übergang in Teilzeit – Neues aus Luxemburg, NZ 2010/925). Wird an fünf Tagen je eine Stunde gearbeitet [...] ist ein voller Urlaubsanspruch von fünf Arbeitstagen erforderlich, um eine Woche bezahlter Freistellung zu erreichen, werden fünf Stunden an einem Tag pro Woche gearbeitet, ist nur ein Arbeitstag Urlaub notwendig, um das vom Gesetz gewollte Ergebnis zu erreichen. [...]

Die Vorinstanzen haben sich bei der Berechnung des von der Kl während der Dauer des Teilzeitarbeitsverhältnisses erworbenen Urlaubsanspruches zutreffend an diesen Grundsätzen orientiert. Ausgehend von einem Anspruch von (umgerechnet) 25 Arbeitstagen pro Jahr bei Fünftagewoche stehen bei Beschäftigung an nur zwei Tagen je Woche insgesamt 10 Arbeitstage Urlaub pro Jahr zu, für sieben Wochen 7/52 davon, daher aufgerundet 1,35 Arbeitstage. Eine Aliquotierung nach Arbeitsstunden, wie sie die Bekl anstrebt, widerspricht dem im Gesetz vertretenen Urlaubsbegriff, dem eine Stundenberechnung fremd ist, sie würde im konkreten Fall zu einer nicht zu rechtfertigenden Halbierung des unabdingbaren Mindestanspruchs an Urlaubswochen führen.

Die Urlaubsersatzleistung stellt den vermögensrechtlichen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden und noch offenen Urlaubsanspruchs dar (RIS-Justiz RS0028685; Reissner in Zellkomm²§ 10 UrlG Rz 6 mwH). Für die Urlaubsersatzleistung nach § 10 UrlG gilt das Ausfallsprinzip, weil die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt (RIS-Justiz RS0058278). [...] Die Ersatzleistung ist eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleich dafür, dass der AG insoweit Arbeitsleistungen des AN in überproportionalem Ausmaß entgegengenommen hat, als bei „regulärer“ Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der AG nur um die Anzahl der Urlaubstage verminderten Leistungen erhalten hätte (Cerny, UrlG¹⁰ § 10 Erl 2, 220 ff). [...]

Die Revision der Kl vertritt zu Recht den Standpunkt, dass die oben dargestellte Berechnung des Urlaubs in der Teilzeitphase nur so lange gelten kann, wie auch die zugrunde gelegten Voraussetzungen aufrecht sind. Diese Berechnung ist vorzunehmen, wenn Urlaub während der Teilzeitphase verbraucht wird, sowie im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Teilzeitphase, wenn es um die Bemessung der Ersatzleistung für nicht verbrauchten Urlaub geht.

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien bei aufrechtem Dienstverhältnis eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage und besteht bei Beginn dieser Phase noch ein unverbrauchtes Urlaubsguthaben aus der vorangegangenen Periode, dann ist der Urlaubsanspruch den geänderten Arbeitszeitverhältnisses anzupassen, und zwar unabdingbar derart, dass das Ausmaß des dem AN zustehenden Naturalurlaubs337 von insgesamt fünf (bzw sechs) Wochen im laufenden Arbeitsjahr nicht verringert wird. Um dieses Ergebnis zu erreichen, muss der aliquot stehengebliebene Anspruch aus der Teilzeitperiode angepasst, dh im Falle der Erhöhung der Wochenarbeitstage, aufgewertet werden. Die Berechnungsvariante der Vorinstanzen, die eine unveränderte lineare Fortschreibung der aliquoten Urlaubstage aus der Teilzeitphase vorgenommen haben, wird diesem Erfordernis nicht gerecht. [...]

IdZ ist auch darauf hinzuweisen, dass der EuGH erst in jüngerer Zeit die Vorlagefrage zu behandeln hatte, ob der in § 4 Nr 2 der Teilzeit-Rahmenvereinbarung vom 6.6.1997 festgelegte pro-rata-temporis-Grundsatz einer Regelung entgegenstehe, bei der einem von Vollzeit auf Teilzeit übergegangenen AN der vorher in Vollzeit erworbene Anspruch reduziert würde bzw der AN diesen Urlaub nur mit reduziertem Entgelt verbrauchen könnte (C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols). Der Gerichtshof betonte in dieser E, dass der Anspruch jedes AN auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen sei, von dem nicht abgewichen werden dürfe und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den in der RL 93/104/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen dürften (vgl EuGHC-173/99, Rn 43; C-342/01, Merino Gomez, Rn 29; C-131/04 und C-257/04, Robinson-Steele ua, Rn 48; zur RL 2003/88: C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff ua, Rn 22; C-277/08, Vicente Pereda, Rn 18). Dieser Grundsatz sei weit auszulegen, insb verliere der für Entspannung und Erholung des AN gewidmete bezahlte Jahresurlaub seine Bedeutung für die Sicherheit und die Gesundheit des AN nicht dadurch, dass er nicht im Bezugszeitraum, sondern zu einer späteren Zeit genommen wird (C-124/05, Federatie Nederlandse Vakbeweging, Rn 30). Der in § 4 Nr 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der RL 97781 enthaltene pro-rata-temporis-Grundsatz stehe daher einer nationalen Bestimmung entgegen, nach der bei Änderung des Beschäftigungsausmaßes der in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem AN während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird.

Die Auswirkungen dieser E wurden in der Literatur bereits mehrfach untersucht (ua Balla, Urlaubsanspruch bei Reduktion der Arbeitszeit, DRdA 2011, 197 [199], sA Fieberg, aaO), insb in Bezug auf das Spannungsverhältnis zwischen einem – wie im Vorlageverfahren – abweichend von § 2 Abs 1 UrlG in Arbeitsstunden bemessenen Urlaubsguthaben und dessen Umrechnung in Urlaubswochen. IdZ wurde auch zutreffend hervorgehoben (Balla, aaO), dass der Urlaubsbegriff entweder – wie im UrlG – einen kalendarischen Zeitraum meint, bemessen vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag nach Wiederantritt, oder ieS ausschließlich jenen Zeitraum, in dem der AN von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Diese Unterscheidung ist fundamental, weil eine Vermengung der beiden Systeme zwangsläufig zu unstimmigen Ergebnissen führen muss. Nur in Urlaubssystemen der letztgenannten Art wäre der stehen gelassene Urlaubsanspruch bereits im Zeitpunkt seines Erwerbs in seiner Höhe durch das Beschäftigungsausmaß in Stunden determiniert. In einem Urlaubssystem mit kalendarischem Urlaubsbegriff, wie er dem UrlG zugrunde liegt, wird dagegen originär kein bestimmtes Ausmaß an Freistellungsstunden, sondern ein zusammenhängender Erholungszeitraum eingeräumt.

Im Interesse des Erholungszwecks des Jahresurlaubs darf es aber in beiden Systemvarianten keinesfalls dazu kommen, dass ein während einer Teilzeitperiode erworbener Urlaubsanspruch, dessen Ausübung dem AN während dieser Zeit nicht möglich war, durch den Arbeitszeitwechsel reduziert wird. Um im vorliegenden Verfahren zu diesem Ergebnis zu gelangen, ist das von der Kl am Ende der Teilzeitarbeit nicht verbrauchte Urlaubsguthaben in der Vollzeitphase dahingehend aufzuwerten, dass die neue Tagesanzahl demselben Urlaubsausmaß in Wochen entspricht wie das Guthaben vor der Umstellung. Unter der Voraussetzung, dass die Kl während ihrer siebenwöchigen Teilzeitphase keinen anteiligen Urlaub konsumiert hat, wäre ihr Freistellungsanspruch ab dem Übertritt in die Vollzeitphase daher so zu berechnen, wie wenn von Anfang an eine Fünftagewoche vereinbart gewesen wäre, weil nur auf diese Weise ein zusammenhängender Jahresurlaub im gesetzlichen Ausmaß erzielbar ist. In diesem Fall wäre das Klagebegehrten zur Gänze berechtigt.

Sollte die Kl jedoch bereits während der Teilzeitphase Urlaub verbraucht haben, wäre dieser Verbrauch zur Ermittlung des zu übertragenden Guthabens ebenfalls aliquot aufzuwerten. Ein einziger konsumierter Tag Urlaub in einer 2-Tage-Woche entspricht bereits dem Verbrauch einer halben Urlaubswoche. Ohne die „Aufwertung“ auch des verbrauchten Teils würde sich daher eine nicht gerechtfertigte Erhöhung des durchgehenden Urlaubswochenanspruchs pro Jahr ergeben. Nur durch die parallele Aufwertung (auch) des Verbrauchs wird auch eine relative Ungleichbehandlung gegenüber AN verhindert, deren Dienstverhältnis in der Teilzeitphase beendet wird.

Den Feststellungen der Vorinstanzen lässt sich nicht entnehmen, ob von den 16 Arbeitstagen Urlaub, den die Kl während des gesamten Dienstverhältnisses unstrittig konsumiert hat, allenfalls ein Teil bereits innerhalb der ersten sieben Wochen verbraucht wurde. Die Parteien haben zur zeitlichen Lagerung der Urlaubstage vielmehr überhaupt kein verwertbares Vorbringen erstattet. [...] Da die Berechtigung des Klagebegehrens notwendig davon abhängt, ob die Kl bereits in der Teilzeitphase einen Urlaubsteil verbracht hat, wird das Erstgericht diese Frage im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

Hätte die Kl zB einen Arbeitstag in der Teilzeitphase (dort entsprechend einer halben Urlaubswoche) verbraucht, wäre ihr hochgerechnetes Gesamtguthaben für diesen Urlaubstag nicht nur um diesen einen (der bereits im unstrittigen Verbrauch von 16 Tagen enthalten wäre), sondern aufgewertet um 2,5 Tage zu verringern. Die Differenz von 1,5 Tagen müsste von den noch strittigen 2,5 Arbeitstagen abgezogen werden, sodass in diesem Beispielfall nur ein Arbeitstag an unbeglichenem Resturlaub verbleiben würde. [...]338