Eingemietete Dienstleister als Umgehung iS von § 4 AÜG
Eingemietete Dienstleister als Umgehung iS von § 4 AÜG
Als die schlimmste Phase der Wirtschaftskrise 2008/2009 (vorläufig) überstanden war, wurden im Jahr 2010 mehrere repräsentative Umfragen unter personalverantwortlichen ManagerInnen zur Frage durchgeführt, wie offene Stellen in Zukunft besetzt würden. Durchgängige Antworten: Mehr als 25 % der künftig zu besetzenden „Jobs“ sollten den Umfrageergebnissen zufolge mit überlassenen Arbeitskräften und nicht mehr mit dauerhaften Stamm-AN besetzt werden. Leichteres „hire & fire“ sowie die Bilanzierung unter „Sachaufwand“ waren die Hauptargumente.
Mittlerweile sind Tendenzen bemerkbar, die Rechtsbeziehungen zwischen Betriebsinhabern und „externen“ betrieblich Beschäftigten noch weiter zu lockern, Contracting* ist angesagt. Darunter wird im gegebenen Zusammenhang die Beschäftigung von Selbständigen* verstanden, oder aber von AN die ihren Arbeitsvertrag bloß mit dem Zulieferer oder Dienstleistungspartner des Betriebsinhabers haben, ohne dass ein Arbeitsüberlassungsverhältnis vorliegt. Um das zu erreichen, gilt es im österreichischen Arbeitsrecht dem „Beurteilungsmaßstab“ des § 4 AÜG so zu entsprechen (dh ihn zu unterlaufen), dass weder der wahre wirtschaftliche Gehalt des Vertragsverhältnisses und der Durchführungspraxis (Abs 1 leg cit) noch eine der in Abs 2 leg cit angeführten Legalvermutungen erfüllt werden.
Aus den zahlreichen Beispielen, die in den letzten Jahren zu bemerken waren, hat jenes von den „Flying Chefs“ (beim zuliefernden Catering- bzw Gastronomieunternehmen angestellte, aber gemeinsam mit dem Kabinenpersonal der Fluglinie „fliegende Chefköche“ für Passagiere der Firstclass und der Businessclass eines in Österreich situierten Flugunternehmens) einige mediale Aufmerksamkeit erlangt.* Das Catering-Unternehmen „versetzte“ Chefköche in die Flugzeuge der auftragnehmenden Luftfahrtgesellschaft, wo sie auch mit Küchengeräten des Caterers arbeiteten; die am Flugzeug fixierten Einrichtungen der Bordküche wurden – so wird behauptet – gepachtet.
Auch Medienunternehmen sind nicht frei von einschlägigem Verdacht: Ehemals als überlassene Arbeitskräfte in einem Fernsehunternehmen beschäftigte Kameraleute, Ton- und LichttechnikerInnen sowie CutterInnen wurden in ihrem arbeitsvertraglichen Status „umgestellt“. Sie könnten ihren Arbeitsplatz nur behalten, wurde ihnen vom Geschäftsführer des bisher korrekt und unstrittig als ArbeitskräfteüberlasserInnen agierenden Unternehmens – einer Filmproduktionsgesellschaft, die in der Vergangenheit und auch weiterhin hauptsächlich im Auftrag des Medienunternehmens tätig war – mitgeteilt, wenn sie in Zukunft in den angemieteten Räumlichkeiten ihrer AG im Auftraggeber-Gebäude arbeiten würden. Nicht wie bisher als Leih-AN, sondern als ErfüllungsgehilfInnen eines Werkvertragspartners könnten sie beschäftigt sein; die Überlasserin sei nämlich zur eingemieteten Dienstleisterin mutiert.436
An den Arbeitsinhalten und -abläufen änderte sich nichts. Wie bisher gehen Angestellte des Medienunternehmens (vor allem JournalistInnen) in den Keller des Gebäudes des (ehemaligen?) Beschäftigers und besprechen mit den AN der nun „eingemieteten“ Filmproduktionsgesellschaft im Detail wie die Aufnahmen zu machen sind, wie der Filmbeitrag zu schneiden ist, usw. Allerdings: An die Türen der „gemieteten“* TechnikerInnen- und CutterInnen-Räumlichkeiten wurden Firmenschilder der Filmproduktionsgesellschaft geklebt.
Die Rechtsfolgen für die betroffenen AN sind gravierend. Im erstgenannten Fall der „Flying Chefs“ wurden diese nach dem KollV für ArbeiterInnen im Gastgewerbe entlohnt und nicht gem § 10 Abs 1 AÜG nach dem KollV für das Bordpersonal der „Auftraggeberin/Beschäftigerin“. Im zweiten Fall war bisher der KollV des Medienunternehmens entgeltrechtlich zugrunde gelegt worden. Seit dem „Umstellungszeitpunkt“ werden die vom „eingemieteten“ AG beschäftigten AN nur noch nach dem KollV für Filmschaffende entlohnt, was zu monatlichen Entgelteinbußen von mehreren hundert Euro führt. Eine zusätzliche Problematik ergibt sich im Hinblick auf das AuslBG und das LSDB-G (§§ 7 ff AVRAG), wenn es um die Frage „grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung oder (eingemietete) Werkvertragserfüllung“ geht; an dieser Stelle müssen diese Fragen ausgeklammert bleiben.*
In der Bau-Branche (hier vor allem auch grenzüberschreitend) und in der Lebensmittelherstellung und -verarbeitung sind solche Phänomene seit Jahren im Vormarsch. Deutsche Vorbilder, wo mangels Flächentarifvertrags zB polnische Schlachthaus-ArbeiterInnen um 4 € pro Stunde (!) über „WerkunternehmerInnen“ beim „Werkbesteller“ Fleischindustrieunternehmen die Gewinne steigen ließen,* haben da wohl die Phantasie so manchen Manager beflügelt. Das Magazin MITBESTIMMUNG der deutschen Hans-Böckler-Stiftung widmete eine ganze Ausgabe (12/2012) diesem Phänomen (auch mit Beispielen aus den USA usw): Ehemalige Stamm-ArbeiterInnen werden gekündigt und über „Contracting“-Firmen sofort wieder am selben Arbeitsplatz eingesetzt. Zum Tarifvertragslohn der Contractingfirma natürlich.
Weiteres Beispiel: Ein österreichisches Unternehmen ließ in einem seiner Schlachthöfe nahe Salzburg die Fleischzerlegung auf Basis eines „Rahmen-Werkvertrags“ von einem ungarischen Unternehmen durchführen. Eingesetzt wurden rund 100 ungarische ArbeiterInnen. Der unabhängige Verwaltungssenat (UVS) Salzburg erkannte jedoch auf Arbeitskräfteüberlassung, und verhängte über den Geschäftsführer des österreichischen „Auftraggebers/Werkbestellers“, der als Geschäftsführer eines Beschäftigerunternehmens gem § 3 Abs 3 AÜG festgestellt wurde, eine hohe Strafe gem § 28 iVm § 3 AuslBG: Mehr als € 2.000,– in rund hundert Fällen (Kumulationsprinzip des VStG).*
Die beiden eingangs geschilderten Fälle haben eines gemeinsam: Es sind bisherige Geschäftspartner (Lieferantin im Fall 1; Arbeitskräfteüberlasserin im Fall 2) des „auftraggebenden“ Unternehmens, die nunmehr als bloße Werkunternehmer (Hersteller, Projektausführende) aufzutreten versuchen.
Nun legt eine Vertragsumstellung von ehemals Dienstverschaffungsvertrag auf nunmehr Werkvertrag, bei im wesentlichen gleichbleibenden Tätigkeiten und bloß geringen arbeitsorganisatorischen Änderungen, mE schon per se die Vermutung der Gesetzesumgehung nahe. Ähnliches gilt für die Zurverfügungstellung von Personal durch das bisher bloß als Zulieferer (von Halbfertigmenüs – siehe Fall 1 oben) agierende Unternehmen. Zwischen den involvierten Unternehmen wurde nämlich eine Novation (Neuerungsvertrag hinsichtlich Rechtsgrund und Hauptleistungsgegenstand; vgl § 1376 ABGB) vorgenommen, die sich zu Lasten Dritter, der AN, auswirkt.
Im Folgenden möchte ich näher begründen, warum und wie der Beurteilungsmaßstab und die Unterscheidungskriterien des § 4 AÜG in Fällen der Vertragsänderung durch die beiden involvierten Unternehmen – und den dadurch beabsichtigten Pflichtenwechsel hinsichtlich der AN von Überlassungsvereinbarung (§ 2 Abs 2 AÜG) auf eine nur noch gegenüber dem vertraglichen AG bestehende Arbeitsverpflichtung und Weisungsunterworfenheit – spezifisch zugrunde zu legen sind. Außerdem soll daran erinnert werden, dass eine derartige Vertragsumstellung auch die Stammbelegschaften gefährden kann: Der von § 2 Abs 1 und Abs 3 AÜG bezweckte Schutz der überlassenen Arbeitskräfte und der Stamm-AN griffe dann nicht mehr.
Die österreichische Rechtsordnung schützt durch die Regelungen vor allem der §§ 2, 4 und 10 AÜG sowohl die Stammbelegschaft als auch die überlassenen Arbeitskräfte vor Lohndumping. ÖGB und AK haben schon in den 1980-er-Jahren erkannt, dass es zu Umgehungsversuchen von Unternehmen kommen könnte. Deshalb haben die Sozialpartner im Gesetzgebungsverfahren im Rahmen der Begutachtung des AÜG-Gesetzesentwurfs darauf gedrängt, dass „Zweifelsregelungen“, sogenannte Legalvermutungen, in das Gesetz aufgenommen werden. Das Parlament teilte diese Bedenken und verankerte im 1988 in Kraft getretenen AÜG die folgende Bestimmung.437
„Beurteilungsmaßstab§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“
Es soll damit den Gerichten ermöglicht werden, Gesetzesumgehungen und Scheinverträge, die ja ganz allgemein nach dem ABGB verpönt sind, aufzudecken. Außerdem wurde in § 2 AÜG festgeschrieben, dass durch die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte die Arbeits- und Entgeltbedingungen der Stammbelegschaft nicht gefährdet werden dürfen. An diesen Schutzbestimmungen zeigt sich übrigens, dass das österreichische Gesetz gegenüber den einschlägigen Regelungen unserer Nachbarländer sorgfältiger formuliert ist, wie sich nicht zuletzt anlässlich eines im Frühjahr 2013 in Deutschland aufgedeckten Skandals betreffend LeiharbeiterInnen-Ausbeutung durch ein marktführendes Onlinehandel-Unternehmen zeigte. In Deutschland beispielsweise gibt es keine Legalvermutungen für Arbeitskräfteüberlassung und auch flächendeckende Kollektivverträge sind eher die Ausnahme. Dem gegenüber haben Österreichs Gewerkschaften für ca 97 % aller Arbeitsverhältnisse kollektivvertraglich zwingende Mindestlöhne erkämpft, was der weltweit höchsten Kollektivvertragsdeckungsrate entsprechen dürfte.*
Wie Schindler festhält,* ist für die Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung oder Werkvertragserfüllung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt der getroffenen Vereinbarungen grundlegend; die tatsächliche Abwicklung und Durchführung des Vertrags.* In § 4 Abs 1 AÜG wird damit eine Formulierung verwendet, die zB in § 21 BAO enthalten ist, aber auch im AuslBG (§ 2 Abs 4, § 3 Abs 5), ASVG (§ 67 Abs 8, § 539a Abs 1) und BUAG (§ 25a Abs 5). Die Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Gehalts soll insb der Verhinderung von Umgehungen durch den missbräuchlichen Abschluss von Werkverträgen dienen.* Der VwGH prüft primär, ob ein Unterordnungsverhältnis (zum Vermieter der betrieblichen Einrichtung, also zum bisherigen Beschäftiger als Betriebsinhaber) vorliegt (zB VwGH 15.2.2013 [FN 9] ua: erkennbar an der faktischen Vertragsabwicklung).
In diesem Sinn stellte der VwGH wiederholt – zuletzt zB auch unter Berufung auf Tomandl* – fest, dass es nicht entscheidend sei, welche Rechtsbeziehungen zwischen dem „Beschäftiger (Auftraggeber)“ und der Arbeitskraft bzw zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestünden;* auf eine zivilrechtliche Betrachtung komme es nicht an.* Weitere Leitsätze des VwGH sollen nicht unerwähnt bleiben: Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für den Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrags.*
§ 4 Abs 2 AÜG enthält, in vier Ziffern gegliedert, eine beispielhafte Aufzählung typischer und gesetzlich vermuteter Merkmale von Arbeitskräfteüberlassung. Die Rsp hat sich bisher zumeist mit Anwendung dieser demonstrativ aufgezählten Legalvermutungen begnügt. ME sollten aber weitere Kriterien entwickelt werden, um nicht das Ziel jeder Gesetzesumgehung zu erleichtern, nämlich Novationen und sonstige Formal-Aktivitäten, die Schlupflöcher in den allzu formalistischen Sentenzen der Spruchpraxis suchen.
ME ist die Hinterfragung und Prüfung von Typizitäten in den Arbeitsabläufen des „Abnehmers“ als gemeinsame ratio legis der Z 1 bis 3 dieser Legalvermutungs- und Umgehungsvermeidungsregelung auszumachen. Während die Z 4 ein wesensimmanentes Element des Werkvertrags (§ 1151 Abs 1 ABGB: „Herstellung eines Werkes“) betont, ist den voranstehenden Ziffern gemeinsam, dass sie typische Elemente persönlicher Abhängigkeit (vgl auch § 4 ASVG) beispielhaft aufzählen. Zentrale Bedeutung kommt im vorliegenden Zusammenhang der Z 1 zu.
Schon die Gesetzesmaterialien stellen zu dem von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Bestellers unterscheidbaren und abweichenden Werk klar, dass es sich um ein Arbeitsergebnis handeln müsste, welches sich „von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt.“* Doch nicht nur „unterscheidbar“ und „abweichend“ muss das Ergebnis sein, es muss auch „dem Werkunternehmer“ (Auftragnehmer) zurechenbar sein. Gerade im Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer kommt es darauf an, dass438 Letzterer eine Leistung auf Grund eigener fachlicher Kompetenz erbringt.* Beschränkt sich die Tätigkeit hingegen in ihrem Gesamtbild und im wesentlichen auf die Bereitstellung von Arbeitskräften, liegt kein dem Überlasser zurechenbares Werk vor.*
Sacherer* betont, dass die arbeitsorganisatorische Vermischung von vorgeblichen Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers mit Stamm-AN des Auftraggebers eine Umgehung des AÜG indizieren kann.
ME sind die typischen Arbeitsabläufe beim konkreten Leistungsabnehmer weniger relevant als vielmehr die auf ihn zutreffende Branchen- und Verkehrssitte. Diese Anhaltspunkte der Vertragsprüfung, die ganz allgemein von der Rsp aus den §§ 863 Abs 2, 914 und – für das Arbeitsrecht – 1152 und 1153 ABGB entwickelt wurden, sollten bestimmend für die Definition des Vergleichsmaßstabs sein. Ein Flugunternehmen betreut verkehrstypisch die Passagiere durch eigenes Personal,* ein Fernsehunternehmen lässt seine Film- und Nachrichtenbeiträge typischerweise von Eigenpersonal gestalten, Fleischzerlegung wird in der Branche innerhalb Österreichs überwiegend von AN des Schlachthofs durchgeführt usw. Wenn sich diese Branchensitten als real erweisen, ist die mE zu objektivierende „Unterscheidbarkeit“ iSd Z 1 des § 4 Abs 2 AÜG nicht gegeben.
Die Schwächen meiner Argumentation liegen auf der Hand: Sollte in unserer zunehmend arbeitsteilig werdenden Wirtschaft immer mehr „fremdbewirtschaftet“ werden, dann spräche die Branchensitte in so manchem Wirtschaftszweig für Werkvertragserfüllung. Diesfalls müsste ein weiteres, übergeordnetes Kriterium aus den Tatbeständen des § 4 Abs 2 AÜG entwickelt und genauer auf die Unterscheidung von Dauer- und Zielschuldverhältnis geachtet werden. Das Element der „Dauerhaftigkeit der Leistungserbringung“ ohne erkennbare, sukzessive Arbeitsentwicklung Richtung Werk-Fertigstellung ist mE ein Subkriterium innerhalb der Z 1 (und auch Z 4), dem bislang zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt wurde.
Einzelne Arbeitsvorgänge in einem verketteten oder gesamthaft organisierten Produktionsablauf stellen niemals ein unterscheidbares Werk iSd § 4 Abs 2 Z 1 AÜG dar.* Ein unterscheidbares Werk setzt jedenfalls voraus, dass eine gewisse Unabhängigkeit in zeitlicher und technischer Hinsicht bei der Herstellung gegeben ist, mögen auch Termine abgestimmt und (schon aus Sicherheitsgründen; vgl etwa das BauKG) die selbstständig festgelegten Arbeitsschritte der verschiedenen Unternehmer abgesprochen sein.*
Die zunehmenden Versuche, das Normalarbeitsverhältnis – und mittlerweile auch schon eine atypische Form davon – durch mehr oder minder geschickte Vertragsgestaltungen zwischen Unternehmen zu umgehen, stellen eine Herausforderung an den Sozialstaat österreichischer Prägung dar. Ob mit den bestehenden, oben kursorisch dargestellten Instrumenten das Auslangen gefunden werden kann, wird weiterhin intensiv zu beobachten und zu evaluieren sein. Prozessrechtliche Adaptierungen in Richtung Beweislastumkehr, zumindest aber eine verstärkte Anwendung des Prinzips der Beweisnähe, können hilfreich sein.