Historisch war stets unstrittig, dass die Garantie der Gleichheit „vor dem Gesetz“ sich an die Vollziehung wendet und sie verpflichtet, das Gesetz anzuwenden, und zwar ausnahmslos und ohne Ansehen der Person: Das ist der erste, im Kern rechtsstaatliche Schutzzweck des Gleichheitssatzes, der in einer alten, aber ausdrucksstarken Formel des VfGH deutlich zum Ausdruck kommt: Danach handelt die Vollziehung gleichheitswidrig, dh willkürlich, wenn sie sich „über das Gesetz hinwegsetzt anstatt ihm zu dienen“.*

Diese Bindung an das Gesetz hängt nicht davon ab, ob die Behörde das Gesetz auch anderen gegenüber anwendet. Folgerichtig hat schon der erste Anwendungsfall ein Recht darauf, einem für ihn günstigen Gesetz gemäß behandelt zu werden. Umgekehrt nützt es den Bürgern nichts, wenn die Behörde ein belastendes Gesetz in anderen Fällen außer Acht gelassen hat. Selbst wenn sie schon hundert Straftäter gesetzwidrig nicht bestraft hat, verschafft der Gleichheitssatz dem 101. Täter kein Recht, ebenso verschont zu werden. Denn ihn gleich zu behandeln, würde das Unrecht ja nur vertiefen, also das Gegenteil dessen bewirken, was der Gleichheitssatz will: eine gesetzesgebundene Vollziehung. Im Unrecht kann es also keine Gleichheit geben.*

Bei der Vollziehung genereller Normen entstehen freilich auch Entscheidungsspielräume, die die Behörde ausfüllen muss. Nach welchen Kriterien sie dabei vorgeht, muss sich noch nicht beim ersten Fall zeigen, doch wird nach einer Serie von aufeinander folgenden Fällen regelmäßig eine Entscheidungspraxis sichtbar. Weicht die Behörde von dieser Linie in einem einzelnen Fall plötzlich grundlos ab, möchte man meinen, dass dies den Gleichheitssatz verletzt. Doch schneidet der VfGH einen Vergleich auch in solchen Konstellationen ab und begnügt sich grundsätzlich damit, dass jeder Fall für sich willkürfrei erledigt wurde.*

Während die Bindung der Vollziehung an den Gleichheitssatz nie zweifelhaft war, setzte sich in Lehre und Judikatur erst allmählich die Auffassung durch, dass sich der Gleichheitssatz auch an den Gesetzgeber richtet.* Nach nunmehr stRsp ist er verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.* Soweit die Verfassung nicht vorgibt,* was wesentlich gleich und was wesentlich ungleich ist, liegt es am Gesetzgeber diese Wertung zu treffen. Der Gleichheitssatz verpflichtet ihn dann aber grundsätzlich dazu, dieser Wertung „treu“ zu bleiben, sie also konsequent zu verfolgen: Er muss alle Personen oder Sachverhalte, die im Lichte dieser Wertung gleich sind, auch gleich behandeln, während eine Differenzierung zwischen Personen oder Sachverhalten, die der Gesetzgeber selbst im einen Zusammenhang als ungleich bewertet, auch in einem anderen Zusammenhang geboten sein kann. Dabei ergibt sich regelmäßig bereits aus den Zielen einer Vorschrift oder eines Regelungskomplexes, welche Eigenschaften der betroffenen Personen oder Sachverhalte wesentlich und welche unwesentlich sind. Dementsprechend trifft der Gesetzgeber in verschiedenen Rechtsmaterien ganz unterschiedliche Systementscheidungen; er legt etwa fest, dass Sozialhilfe nach der Bedürftigkeit zu verteilen ist, dass Ertragssteuern nach der Leistungsfähigkeit einzuheben, Bildungsplätze nach der Eignung zu vergeben und Anerkennungen im öffentlichen Dienst nach den Verdiensten auszusprechen sind. Diese Systementscheidungen sind keine Dogmen, sondern selbstgewählte Orientierungslinien; deshalb darf der Gesetzgeber von ihnen auch punktuell abgehen, dh einzelne Fallgruppen abweichend behandeln, wenn und soweit es dafür wiederum sachliche Gründe gibt.* Durch diese Anforderungen sichert der Gleichheitssatz – das ist ein weiterer Effekt – ein gewisses Mindestmaß an Rationalität in der Gesetzgebung.

Bei all dem darf der Gesetzgeber von Durchschnittsbetrachtungen ausgehen, typisieren und in Kauf nehmen, dass durch Grenzziehungen vereinzelt Härtefälle entstehen.* Hingenommen werden darf bei der Normsetzung ferner, dass sich eine generelle Norm auf ihre Adressaten faktisch unterschiedlich auswirkt, diesen also mehr trifft als jenen: Das allgemeine Gesetz kann nicht auf die jedem Menschen je eigene Lebenslage Rücksicht nehmen. In einer Demokratie dürfen Gesetze schließlich geändert werden; daher ist es grundsätzlich auch unbedenklich, wenn wesentlich gleiche Fälle heute anders behandelt werden als morgen.*

Der Gleichheitssatz bringt dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber zwar grundsätzlich Vertrauen entgegen, insb betrachtet er nicht jede Differenzierung schon an sich als suspekt. Misstrauisch wird der Gleichheitssatz aber bei bestimmten Sorten von Differenzierungen. Das gilt zuerst für Ungleichbehand469lungen aufgrund von Merkmalen, die „in der Person“ gelegen, dh für den Einzelnen nicht oder nicht zumutbar beeinflussbar sind.* Art 7 Abs 1 Satz 2 B-VG nennt hier beispielhaft Geburt, Geschlecht, Stand, Klasse und Bekenntnis. Das B-VG zum Schutz gegen rassische Diskriminierung* fügt ua Hautfarbe und ethnische Herkunft hinzu; diese Merkmale und einige mehr finden sich auch in den Diskriminierungsverboten der EMRK und GRC.* Benachteiligungen aufgrund derart personaler Kriterien beruhen regelmäßig auf Vorurteilen, setzen die Betroffenen herab und bringen sie zudem in eine ausweglose Situation, weil sie über diese Merkmale nicht disponieren können: Solche Diskriminierungen abzustellen und damit die Person in ihrem „So-Sein“ zu schützen, ist ein weiteres Kernanliegen des Gleichheitssatzes.

Zur Wahrung dieses Schutzzweckes verschärft sich die Kontrolldichte des Gleichheitssatzes mehrfach. Zunächst vermutet der Gleichheitssatz, dass Merkmale wie Hautfarbe, Geschlecht, Religion etc zwischen Menschen keinen wesentlichen Unterschied begründen, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. Wer dennoch nach diesen Kriterien differenzieren will, braucht gute Gründe; er muss hieb- und stichfest nachweisen können, dass das suspekte Differenzierungskriterium bei vorurteilsfreier Betrachtung tatsächlich treffsicher auf Eigenschaften verweist, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Dieser Beweis darf – das ist die nächste Besonderheit – grundsätzlich nicht gestützt auf Durchschnittsbetrachtungen erbracht werden. An sie legt der VfGH bei verpönten Differenzierungsmerkmalen idR strenge Maßstäbe an, aus gutem Grund kann die Typisierung bei solchen Merkmalen doch leicht in ein Stereotyp übergehen; gerade vor solchen Stereotypisierungen soll der Gleichheitssatz aber schützen. Ein weiteres Spezifikum ist, dass der Gesetzgeber stets mitbedenken muss, welche Folgen ein Gesetz für Träger verpönter Merkmale hat: Diese Merkmale gehören also nicht zu jenen Besonderheiten, über die das allgemeine Gesetz hinweggehen darf. Vorschriften, die zwar nicht an ein verpöntes Differenzierungsmerkmal anknüpfen, die Träger eines solchen Merkmals aber dennoch faktisch signifikant härter treffen als andere, sind daher als mittelbare Diskriminierung verboten, wenn sie nicht durch triftige Gründe gerechtfertigt sind.

Unmittelbare und mittelbare Differenzierungen nach diesen persönlichen Merkmalen sind an sich suspekt, also nicht nur dann, wenn sie eine Minderheit schlechter stellen, sondern auch, wenn sie die Mehrheit benachteiligen. Das zeigt deutlich Art 7 Abs 1 Satz 2 B-VG, der Vorrechte ua aufgrund der Geburt ausschließt. Er meint damit jene Privilegien, die historisch dem Adel – also einer Minderheit – insb bei der politischen Mitbestimmung zukamen.

Mit dem Verbot solcher Vorrechte legt das B-VG zwar den Grundstein für die Demokratie, auch die Demokratie sichert aber nur die Gleichheit der Mehrheit, nicht die Gleichheit aller. Gruppen, die zu schwach sind, um im politischen Prozess gehört zu werden, sind daher selbst in einer Demokratie vor ungerechtfertigten Benachteiligungen nicht gefeit. Diese offene Flanke der Demokratie zu schließen, ist ein weiterer Schutzzweck des Gleichheitssatzes.* Dementsprechend ist bei Regelungen, die gesellschaftliche Minderheiten benachteiligen, eine erhöhte Kontrolldichte angezeigt. Umgekehrt darf in einer Demokratie (widerleglich) vermutet werden, dass Belastungen, die der Gesetzgeber der Mehrheit auferlegt, nicht auf unsachlichen Gründen beruhen. Eine vergleichbare Vermutung lässt sich auch für Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen formulieren: Das grundsätzliche Gleichgewicht der Parteien, die diese Regelwerke vereinbaren, indiziert, dass die jeweils getroffenen Differenzierungen im Großen und Ganzen sachlich sind;* auch hier laufen allerdings kleine Gruppen von AN Gefahr, übergangen und daher unsachlich benachteiligt zu werden.*

Die gleichheitsrechtliche Kontrolle verschärft sich schließlich bei Regelungen, die bestimmte Formen des Freiheitsgebrauches benachteiligen, ohne in ein Freiheitsrecht einzugreifen. Das wäre etwa der Fall, wenn ein Gesetz bei der Zuerkennung von Beihilfen gewisse Lebensformen diskriminiert, obwohl Art 8 EMRK die Achtung des Familien- und Privatlebens schlechthin verspricht und damit „klassische“ Familien und Partnerschaften, Patchwork-Familien, homosexuelle Lebensgemeinschaften und Ledige gleich achtet. Für die Benachteiligung einzelner Formen des Freiheitsgebrauches verlangt der Gleichheitssatz triftige Gründe und verschafft so auch den Freiheitsrechten flankierenden Schutz.*

Soweit der Staat verfassungsrechtlich nicht gebotene Leistungen gewährt, ohne Freiheiten zu berühren, ist sein Spielraum umgekehrt weit: Ob überhaupt und nach welchen Kriterien ein Gesetz solche Leistungen zuerkennt, prüft der VfGH zu Recht nach einem lockeren Maßstab,* und er billigt grundsätzlich auch, dass470 der Staat einmal gewährte Leistungen nur schrittweise ausbaut oder sie auch wieder ganz zurücknimmt.* Auch hier ist es dem Gesetzgeber freilich gleichheitsrechtlich untersagt, Personengruppen zu diskriminieren oder Minderheiten unsachlich auszugrenzen.

Der Schutzzweck des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes war damit klar exponiert: Er soll die Minderheit der AN davor bewahren, der Mehrheit gegenüber grundlos zurückgesetzt zu werden – nicht mehr, aber auch nicht weniger. Das wirft zwei Fragen auf, erstens: Warum ist es dem staatlichen AG erlaubt, einzelne AN grundlos zu bevorzugen, wenn doch Art 7 B-VG dem Staat die Gewährung von Vorrechten untersagt? Zweitens: Warum ist es dem privaten AG überhaupt verwehrt, einzelne AN zu benachteiligen, wenn er doch sonst in geschäftlichen Beziehungen Privatautonomie genießt?

Die arbeitsrechtliche Lehre hat die zweite Frage begreiflicherweise mehr beschäftigt als die erste; sie hat für den Gleichbehandlungsgrundsatz verschiedenste Begründungen entwickelt, gegen die ihrerseits zahlreiche Einwände erhoben wurden.* In der Zwischenzeit hat der Gleichbehandlungsgrundsatz zwar in § 18 BPG auch positiv-rechtlich Anerkennung gefunden,* sodass sich die Frage nach seiner Rechtsgrundlage weniger dringend stellt. Um seine Funktionsweise zu verstehen, lohnt sich dennoch ein Blick auf die prominentesten Erklärungsversuche. Unter ihnen scheint der Ansatz F. Bydlinskis zunächst die größte Resonanz gefunden zu haben.* Er leitet den Gleichbehandlungsgrundsatz aus der Fürsorgepflicht des AG ab, dem die AN täglich treu zu Diensten sind, wofür er ihnen (neben dem Lohn) eine respektvolle Behandlung schulde. Dieser Respekt gebiete ua, dass er einen AN nicht kränkt, indem er ihn grundlos hinter die restliche Belegschaft zurücksetzt.

So warm einem ums Herz wird bei diesem Idealbild des AG, der liebevoll auf seine treue Herde blickt und niemanden durch Ausgrenzungen kränkt, so wenig ist zu übersehen, dass dieses Ideal auch dem kühl kalkulierenden AG nützt, weil es Gleichbehandlungsforderungen deutlich begrenzt. Fürsorglich fundiert, soll der Gleichbehandlungsgrundsatz nämlich zunächst nicht für den arbeitsuchenden Bewerber gelten:* Da er dem AG noch keine Treue erwiesen hat, habe er auch keinen Anspruch auf respektvolle Behandlung. Mit derselben Begründung wurde ein Gleichbehandlungsanspruch für AN ausgeschlossen, die bei der Einstellung ein niedrigeres Entgelt als vergleichbare AN erhalten.* Einen Benachteiligungsschutz könnte man ferner bei Beförderungen472 verneinen, weil hier ein einzelner AN vorgezogen, also gerade nicht aus der Belegschaft ausgegrenzt wird.* Durch das Gleichbehandlungsgebot nicht beschränkt sein soll der AG schließlich bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die eine individuelle Maßnahme sei, sodass sich ein Vergleich mit anderen AN von vornherein verbiete.* Gleichstellungsforderungen sollen schließlich nur innerhalb eines Betriebes erhoben werden können, weil regelmäßig nur dies der Bereich ist, den der AN überblickt und in dem er Schlechterstellungen als kränkend empfinden kann.*

Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes reduziert sich damit auf freiwillige Leis tungen des AG,* auf die Entgeltgestaltung, insb auf Fragen der Einstufung und des Ruhegeldes* und auf das Direktionsrecht des AG,* mithin vorwiegend auf Gegebenheiten im aufrechten Arbeitsverhältnis, das AN üblicherweise nicht durch Gleichheitsklagen belasten wollen. Selbst wenn sie klagen, schützt der auf den Minderheitenschutz beschränkte Gleichbehandlungsgrundsatz den AG immerhin vor Kostenlawinen: Denn im ungünstigsten Fall muss der AG einige wenige AN auf das Niveau der Mehrheit heben, nie aber wird er gezwungen sein, ein Privileg, das er einzelnen gewährt hat, auf die ganze Belegschaft auszudehnen. Einen ähnlichen Effekt erreicht, wie gezeigt, auch der VfGH, wenn er gleichheitswidrige Normen so korrigiert, dass er die Minderheit der Mehrheit anpasst: IdR löst das keine Kostenflut aus, weil entweder die benachteiligte Minderheit (mit überschaubarer Kostenfolge) in die allgemeine Begünstigung einbezogen wird oder weil die bevorzugte Minderheit ihre Privilegien verliert, was sogar Kosten sparen kann. Da Arbeitsgerichte nicht abstrakt über die „Verteilungsnorm“ des AG abzusprechen haben, sondern nur über den Ausgleichsanspruch eines benachteiligten AN, können sie Privilegien anderer AN nie beseitigen. Angesichts dieser prozessualen Schranken liegt es nahe, den Gleichbehandlungsgrundsatz von vornherein so zu fassen, dass er Privilegien nicht untersagt, zumal die einzige Korrekturalternative – die Ausdehnung des Privilegs auf alle – die Privatautonomie des AG massiv belasten würde.*

So praktisch und zum Teil auch plausibel diese Beschränkungen sein mögen, so sind sie doch anfechtbar. Dass der Gleichbehandlungsgrundsatz die Minderheit vor Zurücksetzungen bewahrt, ist für sich zwar überzeugend und erinnert auch an den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, der die Minderheit besonders schützt, weil sie sich gegen Benachteiligungen schlechter wehren kann, was in Arbeitsverhältnissen wohl nicht anders ist.* Leitet man den Gleichbehandlungsgrundsatz aber aus dem Respekt ab, den der AG dem AN schuldet, müssten auch andere Kränkungen untersagt sein: Wenn ein AG etwa die 19 Arbeitnehmerinnen seines Betriebs aufgrund ihres Geschlechts niedriger entlohnt als die zwei männlichen AN, kränkt er sie ebenso, und diese Kränkung wird nicht dadurch besser, dass sie die Mehrheit der Belegschaft trifft.

Das hat Teile der Lehre veranlasst, den Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf den Persönlichkeitsschutz der AN zu stützen und ihm daher über den Minderheitenschutz hinaus ein absolutes Verbot zu entnehmen, AN aufgrund personaler Merkmale wie Geschlecht, Hautfarbe, Religion etc unsachlich zu benachteiligen.* Ein AG, der die Mehrheit der Belegschaft diskriminiert, könnte dann zwar klagsweise gezwungen werden, dieser Mehrheit zu gewähren,473 was er der Minderheit zugestanden hat. Das ist aber wohl keine Überforderung des AG,* denn wer seine AN aufgrund von Merkmalen benachteiligt, die als Differenzierungsgründe verfassungs- und völkerrechtlich seit Jahrzehnten verpönt sind, geht erstens ein kalkuliertes Risiko ein.* Zweitens wiegt das Interesse der AN, solchen Diskriminierungen nicht ausgesetzt zu sein, doch deutlich schwerer als das Interesse des AG, seine AN in dieser Weise herabzusetzen.

Noch weiter gehen jene Autoren, nach denen der Gleichbehandlungsgrundsatz ganz allgemein verletzt ist, wenn der AG ein erkennbares und generalisierendes Prinzip verlässt.* Dieses Verständnis erinnert an den rechtsstaatlichen Schutzzweck des Gleichheitssatzes: Der AG soll ein einmal aufgestelltes Prinzip allen AN gegenüber einhalten, so wie die Behörde das Gesetz ausnahmslos anzuwenden hat, und zwar schon auf den ersten Fall. Folgerichtig betonen die Vertreter dieses Verständnisses auch, dass die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht von der Zahl der jeweils besser oder schlechter behandelten AN abhängen kann.* Zwar wird das generalisierende Prinzip oft erst am Verhalten erkennbar werden, das der AG der Mehrheit gegenüber setzt; dann bildet der AN, zu dessen Nachteil der AG vom Prinzip abweicht, automatisch die Minderheit.* Geht der AG umgekehrt zum Vorteil eines einzelnen vom Prinzip ab, ändert das am Prinzip selbst nichts und berechtigt daher – so wie es keine Gleichheit im Unrecht gibt – niemanden, dem prinzipienwidrig Begünstigten gleichgestellt zu werden. Anderes gilt erst, wenn diese Abweichung erkennbar ein neues Prinzip begründet, etwa weil der AG vom Prinzip bei der deutlichen Mehrheit der AN abgeht.* Insoweit führt die Lehre vom erkennbaren generalisierenden Prinzip – wenn auch mit anderer Begründung – zu denselben Ergebnissen wie die Lehre vom Minderheitenschutz.

Zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen diese beiden Lehren nur, wenn das generalisierende Prinzip nicht erst aus dem Verhalten erkennbar wird, das der AG der Mehrheit gegenüber setzt, sondern auf andere Weise, etwa weil der AG vorab Einstufungsschemata oder Richtlinien bekanntgibt, nach denen er Leistungen gewähren wird: Dann muss nach der Prinzipienlehre schon der erste Anwendungsfall dem Prinzip gemäß behandelt werden; dass dieser erste Fall nicht auf eine Mehrheit verweisen kann, liegt in der Natur der Sache und schadet ihm – anders als nach der Lehre vom Minderheitenschutz – nicht. Den AG solcherart an seinen Prinzipien festzuhalten, ist wohl keine ungebührliche Beschränkung seiner Privatautonomie. Denn wer ankündigt, sich einem Prinzip entsprechend zu verhalten und dann trotzdem ohne sachlichen Grund davon abweicht, geht ein kalkulierbares Risiko ein. Nicht abschätzbar ist für ihn nur, ob er das Prinzip als solches auf Dauer aufrechterhalten kann; daher muss dem AG zugestanden werden, ein Prinzip aufzugeben oder zu modifizieren – der neue Kurs muss dann freilich wiederum für alle gelten.

Diesem Verständnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat sich auch die jüngere Judikatur zugewandt, allerdings nicht mit einem scharfen Schnitt, sondern in vielen kleinen Schritten und mit fließenden Übergängen. Nach wie vor finden sich Entscheidungen des OGH, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz – der Linie vom Minderheitenschutz folgend – nur ein Verbot entnehmen, einem einzelnen eine Begünstigung vorzuenthalten, „die in einer im Verhältnis zur Gesamtzahl erheblichen Zahl von Fällen gewährt“ wurde, während die bloße Bevorzugung einer Minderheit unbedenklich sei.* Bisweilen merkt der OGH dann aber nebenher an, dass die in casu kritisierte Besserstellung der Minderheit ohnedies sachlich war.* Manchmal prüft er eine solche Besserstellung sogar ohne Reserve auf ihre sachliche Rechtfertigung, was nahelegt, dass auch die Bevorzugung einer Minderheit gleichheitswidrig sein kann.*

Häufiger ist in der jüngeren Judikatur aber die Aussage anzutreffen, für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei entscheidend, „ob der Behandlung der bessergestellten Arbeitnehmer ein erkennbares und generalisierbares Prinzip zugrundeliegt“.474* Weiche der AG von diesem Prinzip willkürlich zum Nachteil eines AN ab, verletze er den Gleichbehandlungsgrundsatz.* Bisweilen deutet der OGH zwar noch an, die Abweichung vom Prinzip müsse zudem eine Minderheit benachteiligen.* Es kommt aber auch vor, dass er den Gleichbehandlungsgrundsatz schon als verletzt ansieht, wenn der AG bei der Besserstellung einzelner DN Kriterien zugrunde legt, „die auf jenen Dienstnehmer, bei dem die erstrebte Besserstellung unterblieben ist, auch zutreffen. Entscheidend ist, ob der Behandlung der besser gestellten Arbeitnehmergruppe ein erkennbares generalisierendes Prinzip zugrunde liegt“*– besteht ein solches Prinzip, scheint die grundlose Abweichung also jedenfalls unzulässig zu sein, mithin auch dann, wenn von diesem Prinzip bisher nur eine Minderheit profitiert hat. Folgerichtig meinte der OGH dann im konkreten Fall auch weiter: „Ein solches generalisierendes Prinzip konnte aber bei der Auszahlung an die festgestellte Minderheit von Arbeitnehmern [nicht] festgestellt werden“ – die Klage scheiterte also erst am fehlenden Prinzip, nicht schon daran, dass der AG „nur“ eine Minderheit bevorzugt hatte. Dazu passend bemerkt der OGH an anderer Stelle, er müsse nicht mehr zu jenen Autoren Stellung nehmen, die eine Orientierung an der relativen Zahl der benachteiligten AN kritisieren, „weil die Rechtsprechung nunmehr die Prüfung in den Vordergrund stellt, ob der Behandlung bessergestellter Arbeitnehmer ein erkennbares generalisierendes Prinzip [...] zu Grunde liegt, von dem der Arbeitgeber im Einzelfall willkürlich oder ohne sachlichen Grund abgewichen ist“*– eine Stellungnahme zur Literatur erübrigt sich in der Tat, wenn der OGH den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr auf den Minoritätsschutz beschränkt. In diesem Sinn sagt der OGH in einem weiteren Urteil sogar explizit, dass „Differenzierungen zwischen Arbeitnehmern nicht nur dann verpönt sind, wenn einzelne Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit willkürlich schlechter behandelt werden; das Gleichbehandlungsgebot verlangt vielmehr Gleichbehandlung bei gleicher Sachlage.“ Dementsprechend vergleicht der OGH den Kl in der Folge mit einem einzigen anderen AN, dessen Besserstellung er freilich als sachlich qualifiziert.* Viele Entscheidungen gehen auch gar nicht mehr auf Zahlenverhältnisse ein, sondern umschreiben den Gleichbehandlungsgrundsatz schlicht als Verbot, von einem erkennbaren generalisierbaren Prinzip im Einzelfall willkürlich abzuweichen* bzw von den der Leistungsgewährung zugrunde gelegten Kriterien willkürlich abzugehen* oder noch allgemeiner als Verbot „jede[r] willkürliche[n] Differenzierung“;* vielfach verzichtet der OGH aber auch ganz darauf, den Gleichbehandlungsgrundsatz formelhaft zu umschreiben.* Die Erfolgsrate der Gleichheitsklagen hat sich durch diese neue Linie nicht erhöht, denn bisher hat der OGH oft entweder schon eine Abweichung vom Prinzip verneint* oder diese Abweichung als gerechtfertigt angesehen;* erfolgreiche Berufungen auf den Gleichbehandlungsgrundsatz sind nach wie vor selten.* Rückblickend fügt sich in diese neue Judikatur auch ein Urteil aus dem Jahr 1997, das die Literatur in Ratlosigkeit versetzt hat, weil es ansatzlos aussprach, dass unsachliche Bevorzugun475gen einer Minderheit den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen;* auch das war für den AG im konkreten Fall nicht nachteilig, im Gegenteil: Das Bevorzugungsverbot lieferte den Grund, die Klage eines AN abzuweisen, der eine solche unsachliche Bevorzugung gefordert hatte. Hier zeigt sich abermals, dass die Gleichheit – ganz iS Toquevilles – auch für die „Zentralgewalt“ nützlich sein kann, dann nämlich, wenn sie unbegründete Sonderinteressen abwehren will.*

Auch wenn der OGH weiterhin verschiedene Gleichheitsformeln verwendet, dürfte sich insgesamt doch eine Richtung abzeichnen: Die neuere Judikatur versteht den Gleichbehandlungsgrundsatz als Verbot, von einem erkennbaren und generalisierbaren Prinzip ohne sachlichen Grund zum Nachteil einzelner AN abzuweichen. Der Anspruch dieser AN, dem Prinzip gemäß behandelt zu werden, hängt nicht davon ab, ob es eine Mehrheit gibt, die bereits dem Prinzip entsprechend (besser) behandelt worden ist. Maßgeblich ist allein, ob der Bevorzugung der anderen AN erkennbar ein generalisierendes Prinzip zugrunde liegt: Dieses Prinzip ist dann auf alle anzuwenden, sofern es keinen sachlichen Grund für eine Abweichung gibt.

Bei all dem gesteht der OGH dem AG zu, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren* bzw ein einmal aufgestelltes Prinzip aus unternehmerischen Überlegungen zu ändern* und zB Vergünstigungen ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder einzustellen, ähnlich wie der VfGH stets betont, dass es dem Gesetzgeber freisteht, die Rechtslage auch zum Nachteil der Bürger zu ändern:* Dass dadurch gleiche Fälle im zeitlichen Verlauf ungleich behandelt werden, halten beide Höchstgerichte für unbedenklich. Wie der VfGH bei der Gesetzgebung, akzeptiert der OGH ferner, dass der AG bei der Festlegung seiner Prinzipien von Durchschnittsbetrachtungen ausgeht und pauschaliert, um einen unnötigen Aufwand bei der Anwendung des Prinzips zu vermeiden.* Soweit der OGH schließlich betont, dass der AG frei ist, die Kriterien für eine (freiwillige) Besserstellung von AN zu bestimmen* bzw ein generalisierbares Prinzip im Rahmen von Gesetz und KollV aufzustellen,* erinnert das an den Gestaltungsspielraum, den der VfGH dem Gesetzgeber zugesteht,* und zwar besonders für Gesetze, die dem Bürger verfassungsrechtlich nicht gebotene Vorteile zuwenden.*

Die Freiheit, die der OGH dem AG bei der Festlegung von Prinzipien zubilligt, wirft freilich die Frage auf, ob es dem AG auch gestattet wäre, ein in sich unsachliches Prinzip aufzustellen. Im Lichte der neueren Judikatur ist das wohl zu verneinen. Denn wenn der OGH für die Abweichung vom Prinzip eine sachliche Rechtfertigung verlangt, kann es dem AG nicht zugleich erlaubt sein, das Prinzip so zu formulieren, dass es jene AN, die er aus unsachlichen Gründen ausgrenzen will, von vornherein nicht erfasst. Hier kommt zum Tragen, was seit jeher gegen den Versuch eingewendet wird, den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz als Normvollzug zu erklären:* Der „Normvollzug“ des AG lässt sich oft nicht eindeutig von der „Normsetzung“ unterscheiden, und die Zuordnung zu diesen beiden Kategorien muss in der Sache auch irrelevant sein.* Zu Recht hat daher der OGH ein festgestelltes Prinzip (mag er es auch nicht stets so benannt haben) gelegentlich schon inhaltlich geprüft und seine Sachlichkeit manchmal bejaht,* manchmal auch verneint,* und in476 manchen Fällen ist weder klar noch bedeutsam, ob der OGH die Behandlung des Kl nun als Abweichung oder als Ausnahme vom Prinzip betrachtet und prüft.*

Kontrolliert der OGH nicht nur die Anwendung eines Prinzips, sondern auch die Sachlichkeit des Prinzips selbst, nähert sich der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz ein weiteres Stück an. Prozessual bleibt jedoch der bedeutende Unterschied, dass ein Arbeitsgericht Gleichheitswidrigkeiten nur korrigieren kann, indem es die Benachteiligten auf das Niveau der Bevorzugten hebt. Stellen die Benachteiligten die Mehrheit dar, kann das den AG teuer zu stehen kommen. Ein solcher Eingriff in seine Privatautonomie ist aber jedenfalls zu rechtfertigen, wenn er ein offenkundig gleichheitswidriges Prinzip aufstellt, AN also etwa aufgrund verpönter personaler Differenzierungsmerkmale diskriminiert. Jenseits derart manifester Gleichheitsverstöße kann die Judikatur der Privatautonomie des AG Rechnung tragen, indem sie Bevorzugungen einer Minderheit an milderen Maßstäben misst. Strenger zu prüfen wäre umgekehrt die Benachteiligung von Minderheiten, dies nicht nur, weil Ausgleichsansprüche hier für den AG leichter zu verkraften sind, sondern ebenso, weil Minderheiten auch im Betrieb stärker gefährdet sind, unsachlich benachteiligt zu werden.

Nun bleibt die Frage, ob der AG den Bindungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausweichen kann, indem er weder ein Prinzip verkündet noch faktisch einem solchen Prinzip folgt: Darf der AG sich also undurchschaubar, unvorhersehbar, sprunghaft verhalten und damit Zuwendungen zur Gnade machen, die – wesensgemäß – nicht eingeklagt werden kann, weil auf Gnade gerade kein Recht besteht?

Die Literatur scheint das überwiegend zu bejahen,* und auch der OGH hat schon ausgesprochen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz unanwendbar sei, wenn kein Prinzip erkennbar ist.* Dass sich „Prinzipienlosigkeit, pure Willkür [...] bezahlt [macht]“, wurde in der Literatur zwar als ein „arger Schönheitsfehler“ der Lehre vom generalisierenden Prinzip angesehen.* Die Lehre vom Minderheitenschutz ist gegen solche Konsequenzen allerdings auch nicht gefeit: Denn wenn ein AG so sprunghaft vorgeht, dass sich keine eindeutige Mehrheitsbehandlung einstellt, ist auch nach dieser Lehre kein Raum für einen Gleichbehandlungsanspruch. *Bei freiwilligen Leistungen kann dies mE auch nicht anders sein, zunächst schon aus prozessualen Gründen: Wenn der AG hier wirklich ein Prinzip festlegen (bzw zumindest die Mehrheit gleichförmig behandeln) müsste, wie sollte denn das Gericht das Fehlen eines solchen Prinzips korrigieren? Kriterien, nach denen über die begehrte Leistung abzusprechen ist, sind in einem solchen Fall ja gerade nicht ersichtlich. So blieben dem Gericht nur zwei Möglichkeiten: Entweder es oktroyiert dem AG ein beliebiges Verteilungsprinzip und spricht nach diesem über die begehrte Leistung ab oder es spricht dem Kl nach Art einer Meistbegünstigung stets die höchste Leistung zu, die der AG innerhalb der Belegschaft je gewährt hat. Beide Optionen beschneiden die Privatautonomie des AG unverhältnismäßig schwer und wären nebenbei auch kontraproduktiv: Denn ein AG, der bei „systemloser“ Freigiebigkeit mit solchen Konsequenzen rechnen müsste, würde vermutlich freiwillig überhaupt keine Leistungen mehr gewähren. Hinzu kommt, dass freiwillige Zuwendungen für sich genommen ja keineswegs an ein Arbeitsverhältnis gebunden sind; daher kann der AG grundsätzlich jederzeit aus seiner Rolle heraustreten und einen Mitarbeiter als Privatperson in einer Notlage unterstützen oder ihm auch grundlos etwas schenken, ohne dass man ihm das ernsthaft anlasten könnte. Gerade weil jeder AG auch Privatperson ist und die Grenze zwischen diesen beiden Rollen fließend sein kann, wird man akzeptieren müssen, dass er freiwillige Leistungen auch ohne erkennbares Prinzip mithin willkürlich vergeben darf.

Anders liegen die Dinge mE, wenn der AG durch sein Direktionsrecht in die Freiheit seiner AN eingreift bzw regelmäßig auftretende Lasten auf die Belegschaft verteilt, indem er zB Nebenbeschäftigungen verbietet, Dienstzeiten, Überstunden und Wochenenddienste anordnet, besonders schwere oder unangenehme Arbeiten zuteilt etc. All das kann der AG nur als AG tun.477 Handelt er dabei ohne erkennbares Prinzip, also nach Lust und Laune, hat das Gericht – anders als bei der willkürlichen Gewährung freiwilliger Leistungen – auch eine Korrekturmöglichkeit, die den AG nicht überfordert:* Es kann die Weigerung des AN, die Weisung zu befolgen, als rechtmäßig akzeptieren und aussprechen, dass der AN die ihm auferlegte Last nicht tragen muss, bis der AG diese Last nach sachlichen Kriterien auf die Belegschaft verteilt. Das ist dem AG zum einen zumutbar, zum anderen kann, wie bereits F. Bydlinski betont, nicht angenommen werden, dass AN, die dem AG bei der Begründung ihres Dienstverhältnisses ein Weisungsrecht einräumen, sich dabei „restlos der willkürlichen Entscheidung des Arbeitgebers unterworfen haben“:* Sie werden vielmehr erwarten, dass der AG die ihm übertragene Macht gleichmäßig ausübt.* Indem der Gleichbehandlungsgrundsatz diese Erwartung einklagbar macht, leistet er – ähnlich wie der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz – der Freiheit der Normunterworfenen flankierenden Schutz.

Alles in allem nähert sich der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz in wesentlichen Eckpunkten an: Er verlangt vom AG bei der Ausübung seines Direktionsrechtes ein prinzipiengeleitetes Verhalten und bei der Gewährung freiwilliger Leistungen immerhin, dass ein einmal aufgestelltes Prinzip eingehalten und auch nicht unsachlich gefasst wird, was bei Diskriminierungen aufgrund verpönter Merkmale zu vermuten und bei Benachteiligungen von Minderheiten streng zu prüfen ist.