Es kann vorkommen, dass der AN im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis von Umständen Kenntnis erlangt, die er an die Öffentlichkeit bringen möchte bzw sich dazu für verpflichtet erachtet (zu Beispielen siehe oben). Nun ist aber im Arbeitsleben die Treuepflicht des AN zu beachten und im gegebenen Zusammenhang insb die Verschwiegenheitspflicht als Teil der Treuepflicht. Die Treuepflicht des AN wird damit erklärt, dass der AG dem AN in weiten Bereichen Einblick in seinen Betrieb gewährt und ihm die Wahrung seiner unternehmerischen Interessen anvertraut.* Die Verschwiegenheitspflicht des AN bezieht sich auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Geheimnisse sind Tatsachen, um die nur ein begrenzter Personenkreis weiß und die auch nicht über diesen Personenkreis hinaus bekannt werden sollen. Geschäftsgeheimnisse sind eher kaufmännischer bzw wirtschaftlicher Natur, Betriebsgeheimnisse eher technischer Natur. Die Verschwiegenheit über solche Geheimnisse soll die Verschlechterung der geschäftlichen Position des AG im wirtschaftlichen Wettbewerb vermeiden.* Der AG muss also ein wirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung haben.* Geschäftsgeheimnisse sind etwa Kundenlisten, Umsatzzahlen etc.* Zeigt der AN den AG zB wegen Steuerhinterziehung an oder meldet er Verstöße gegen AN-Schutzvorschriften dem Arbeitsinspektorat, besteht ein Spannungsverhältnis mit der Treuepflicht. Völlig klar ist natürlich, dass wissentlich unwahre Anzeigen/Meldungen generell – also auch im Arbeitsverhältnis – nicht zulässig sind. Zeigt der AN seinen AG an, obwohl er weiß, dass die angezeigten Vorwürfe nicht den Tatsachen entsprechen, stellt diese Anzeige einen Entlassungsgrund dar und hat auch strafrechtliche bzw zivilrechtliche Konsequenzen.* Im Übrigen ist in Judikatur und Lehre – berechtigterweise – unbestritten, dass es Situationen geben kann, in denen trotz Treue- bzw Verschwiegenheitspflicht eine Anzeige/Meldung des AG gerechtfertigt ist.* Die Treuepflicht soll betriebliche Interessen schützen, setzt also auch voraus, dass der AG im Einzelfall konkret schutzwürdig ist. Bei gewissen Verhaltensweisen des AG geht seine Schutzwürdigkeit verloren, er hat kein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen,* andere Interessen wiegen stärker. Solche Interessen können zB das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Steuerhinterziehung sein (auch im Interesse der ehrlichen Steuerzahler), an der Aufdeckung von Verstößen gegen sozialversicherungsrechtliche Vorschriften oder Sozialbetrug (wenn der AG zB Beihilfen bezieht, die ihm nicht zustehen), an der Aufdeckung von Umweltsünden des AG (AG leitet unberechtigt giftige Abwässer in einen Fluss) oder von Gefährdungen der Allgemeinheit (AG verarbeitet minderwertiges oder gar gesundheitsschädliches Fleisch etc). Es gibt aber auch Meldungen, die vorrangig im Interesse ganz bestimmter Personen sind (zB bei der Meldung unlauterer Machenschaften des AG in Bezug auf Kunden), oder die primär im Interesse des AN selbst liegen (zB Meldungen von Verstößen gegen AN-Schutzvorschriften, Arbeitszeitverstößen etc). Letztgenannte Verstöße stellen auch eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den AG dar. Nachdem nun klargestellt ist, dass Whistleblowing durch den AN in bestimmten Fällen grundsätzlich zulässig ist, weil andere Interessen die Interessen des AG an der Geheimhaltung überwiegen, soll auf 15verschiedene Fragen in Bezug auf Whistleblowing des AN zum Nachteil seines AG eingegangen werden. Für den AN ist dies von essentieller Bedeutung, da – wie bereits erwähnt – einem Whistleblower verschiedenste Gefahren drohen.

Zur Frage des Whistleblowing des AN zum Nachteil des AG besteht Judikatur und einige wichtige Grundsätze sind hier auszumachen.* Schon im Jahr 1952 hat das Arbeitsgericht (ArbG) Innsbruck* entschieden, dass der AN den AG wegen Steuerverfehlungen beim Finanzamt anzeigen darf, da der Treuepflicht die selbstverständlichen Pflichten jedes Staatsbürgers gegenüber der Gesamtheit der Staatsbürger gegenüberstehen. Die Anzeige dürfe allerdings keine verleumderische Denunziation darstellen, was das ArbG Innsbruck auch nicht als gegeben annahm, da sich die Anzeige zum Großteil durch die Ergebnisse der Überprüfung als richtig erwies. Ähnliches sprach das LG für ZRS Graz * aus. Die Erstattung einer Anzeige gegen den AG verstoße an sich nicht gegen die Treuepflicht, da die Verpflichtung der Gesamtheit gegenüber, unredliche Machenschaften aufzudecken, stärker wiege. Der AN müsse aber auf schonendste und unauffälligste Weise vorgehen. Das OLG Graz hat in 8 Ra 45/90* entschieden, dass bei einer zumindest teilweise berechtigten Anzeige nicht von einem Vertrauensbruch oder von einem gegen die Interessen des AG gerichteten Verhalten gesprochen werden kann. In dem der OGH-E 9 ObA 2165/96i* zugrunde liegenden Fall hatte die Sekretärin einer Rechtsanwaltskanzlei dem Finanzamt mitgeteilt, dass der AG vereinnahmte Erlöse nicht verbuche und nicht versteuere, worauf gegen den AG ein Finanzstrafverfahren eingeleitet wurde. Der OGH hielt dazu fest, dass den AN bei strafrechtswidrigen Umtrieben des AG, insb bei Steuerhinterziehungen, idR keine Verschwiegenheitspflicht trifft. In der OGH-E vom 14.6.2000, 9 ObA 118/00v* wurden Regielisten, die der Verrechnung mit Kunden dienten, über Weisung von Vorgesetzten mit Inhalten versehen, die nicht der Wahrheit entsprachen. Es wurden zB Leistungen an Tagen angeführt, an denen wegen Urlaubs oder Krankenstands tatsächlich gar keine Leistungen erbracht wurden. Dadurch lag der Verdacht des Betrugs nahe. Der AN wies Vorgesetzte erfolglos auf die Unrichtigkeit hin. In der Folge fotokopierte er die unrichtigen Listen und übermittelte diese anonym an die geschädigten Kunden. Nachdem der AN zugegeben hatte, das anonyme Schreiben übermittelt zu haben, wurde er entlassen. Auch hier betonte der OGH, dass den AN bei strafrechtswidrigen Umtrieben des AG keine Verschwiegenheitspflicht trifft. Weiters hielt er fest, dass unlautere Geschäftspraktiken oder gesetzwidriges Verhalten nicht zu den Umständen zählen, an deren Geheimhaltung der AG ein objektiv berechtigtes Interesse hat. Nur haltlose und subjektiv unbegründete Anschuldigungen bilden den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit. Entscheidend ist die subjektive Vorstellung des AN bei Erstattung der Anzeige. In der genannten E kam der OGH zum Schluss, dass ein AN berechtigt ist, einen Geschäftspartner seines AG über strafrechtlich relevante Verhaltensweisen seines AG zu informieren. Der AN muss jedoch in möglichst schonender Form vorgehen, wobei die Information des Geschäftspartners als ein schonenderes und gelinderes Mittel als die Strafanzeige anzusehen ist. Ob das Verhalten des AN Vertrauensunwürdigkeit begründet, hängt nach Ansicht des OGH nicht davon ab, ob das Strafverfahren in der Folge eingestellt wird, sondern ob die Handlungsweise leichtfertig erfolgte. In der OGH-E vom 15.3.2007, 8 ObA 66/06y* hat der OGH die Entlassung eines AN wegen Vertrauensunwürdigkeit für gerechtfertigt angesehen, der seinen AG (eine Entwicklungshilfeorganisation) wegen angeblicher Bilanzunregelmäßigkeiten bei der für die Erteilung des Spendengütesiegels zuständigen Kammer der Wirtschaftstreuhänder anschwärzte. In Wahrheit war die Vorgehensweise des AG bei der Bilanzierung zwar nicht ganz unumstritten, wurde aber von Wirtschaftstreuhändern empfohlen und in vielen Staaten geübt. Der AN hatte die Berechtigung seiner Anschuldigungen vorher nicht geprüft. In der Sachverhaltsdarstellung des AN fehlte zudem der Hinweis auf Umstände, die für den AG sprachen.

Auch in Deutschland besteht zum gegenständlichen Thema Einiges an Judikatur, wobei diese ähnliche Grundsätze wie die österreichische Rsp aufgestellt hat (keine wissentlich unwahren oder leichtfertig gemachten falschen Aussagen, Ausgang des Strafverfahrens unerheblich, idR ist zunächst eine innerbetriebliche Klärung zu versuchen).*

Im Urteil vom 21.7.2011, Bsw 28274/08, hatte der EGMR über die fristlose Kündigung einer in einem deutschen Altenpflegeheim beschäftigten Altenpflegerin zu entscheiden.* Ihr AG war eine GmbH, deren Mehrheitseigentümer das Land Berlin ist. Die Beschwerdeführerin (Bf) hatte mehrfach auf Mängel in dem Pflegeheim hingewiesen, insb auf Personalmangel. Der Medizinische Dienst der Krankenkassen stellte bei Kontrollbesuchen auch tatsächlich Mängel fest. 16Als sich die Situation nicht besserte, erstattete die Bf Strafanzeige wegen besonders schweren Betrugs ua mit der Begründung, der AG leiste wissentlich nicht die in der Werbung versprochene hochwertige Pflege und setze dadurch die Patienten einer Gefahr aus. Auch bestehe Bereicherungsabsicht. Die Staatsanwaltschaft stellte jedoch die Ermittlungen gegen den AG ein. Die Bf wurde dann wegen wiederholter Krankenstände gekündigt. Sie verteilte in der Folge Flugblätter, in denen die Kündigung als politische Disziplinierung verurteilt und auch ihre Strafanzeige erwähnt wurde. Der AG kündigte die Bf daraufhin fristlos. Sie erhob Beschwerde beim EGMR. Unstrittig war, dass die Strafanzeige der Bf Whistleblowing darstellt, das in den Anwendungsbereich von Art 10 EMRK (Meinungsfreiheit) fällt. Der EGMR stellte fest, dass eine Strafanzeige gegen den AG eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann, sofern sie eine erhebliche Verletzung der Loyalitätspflicht darstellt. Allerdings wies der EGMR auch darauf hin, dass von AN getätigte Meldungen über illegales Verhalten bzw Missbräuche am Arbeitsplatz unter gewissen Umständen Schutz genießen sollen. Bei wahrgenommenen Missständen sollte zunächst dem Vorgesetzten oder einer anderen kompetenten Stelle Bericht erstattet werden. Nur in Fällen, in denen eine solche Vorgangsweise impraktikabel erscheint, dürfen Informationen – als letzter Ausweg – an die Öffentlichkeit weitergegeben werden. Ferner ist relevant, ob dem AN andere effektive Mittel zur Abstellung der Missstände zur Verfügung stehen. Der AN sollte in gutem Glauben sowie in der Überzeugung handeln, die übermittelten Informationen seien wahr, ferner muss eine Offenlegung im öffentlichen Interesse sein und darf dem AN kein anderes – diskreteres – Mittel zur Verfügung stehen, um die Missstände abzustellen. Der EGMR wendete diese Prinzipien auf den gegenständlichen Fall an und kam zum Schluss, dass die fristlose Kündigung der Bf eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellte. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Kenntnis des Missstandes wiege hier stärker als die Interessen des Arbeitgebers. Der Eingriff in das Recht der AN auf Freiheit der Meinungsäußerung war in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig. Im Ergebnis hat der EGMR entsprechend den Leitlinien der deutschen Judikatur entschieden.* Zu beachten ist, dass von Art 10 EMRK nicht nur Werturteile (Meinungen ieS) geschützt sind, sondern auch Tatsachenaussagen und andere Mitteilungen.* Es fällt also auch die werturteilsfrei erstattete Strafanzeige gegen den AG unter den Begriff der Meinung. Festzuhalten ist, dass Urteile des EGMR an sich nur den beklagten Vertragsstaat für den entschiedenen Fall verpflichten. Faktisch entfalten die Urteile jedoch über den entschiedenen Fall hinaus Orientierungswirkung auch für andere Staaten.* Die österreichische Rsp wendet aber ohnehin ähnliche Kriterien wie der EGMR an, wie ein Blick auf die unter 2.2. angeführten Entscheidungen zeigt.*

Das LG für ZRS Graz* hat ausgeführt, dass die Erstattung einer Anzeige gegen den AG den Entlassungsgrund der Untreue oder der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG begründen kann. Bei der Untreue verstößt der Angestellte bewusst gegen die Interessen des AG. Den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit können auch fahrlässige Handlungen bilden, wenn sich in ihnen ein Verhalten manifestiert, welches geeignet ist, das Vertrauen des AG weitgehend zu erschüttern. Aus der E des LG für ZRS Graz ergibt sich aber auch, dass ein AN wegen einer Anzeige/Meldung nicht entlassen werden darf, wenn diese nach den oben genannten Grundsätzen gerechtfertigt ist und der AN auch schonend und nicht leichtfertig vorgegangen ist.* Fraglich ist aber, was gilt, wenn der AN auf Grund der Anzeige/Meldung gekündigt wird. Das ArbG Innsbruck* wies darauf hin, dass ein AN, der eine berechtigte Steueranzeige gegen seinen AG erstattet, mit einer Kündigung seines Dienstverhältnisses rechnen müsse. Hier ist aber zu bedenken, dass diese E des ArbG Innsbruck zu einer Zeit (1952) erging, zu der es noch keine Regelung wie jene des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gab, es deshalb auch noch nicht im Bewusstsein verankert war, dass ein AN, der gegen seinen AG vorgeht, in der Folge auch (in bestimmten Fällen) eines Schutzes vor der Beendigung seines Dienstverhältnisses durch Letzteren bedarf. Nach Ansicht von Aschauer kommt bei öffentlichkeitswirksamem externem Whistleblowing im Rahmen einer Kündigungsanfechtung eine wesentliche Beeinträchtigung der AN-Interessen in Betracht, wenn dem Whistleblower längere Arbeitslosigkeit droht. Bei eigener Betroffenheit des AN komme auch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG in Frage.* In ihrer Dissertation vertritt sie die Ansicht, dass bei Kündigungen sowohl nach internem als auch nach externem Whistleblowing im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine sittenwidrige und damit nichtige Kündigung vorliegt.*Glaser/Komenda treten de lege ferenda für ein Kündigungsverbot von Whistleblowern ein.*Trost hat hingegen bereits 1987 vertreten,* dass eine Kündigung nach § 879 ABGB sittenwidrig und nichtig ist, wenn sie wegen einer berechtigten Strafanzeige des AN gegen seinen AG erfolgt. Es dürfe all das nicht zum Motiv für eine Kündigung gemacht werden, wozu sich der AN nach den Grundsätzen des § 879 ABGB auch nicht rechtswirksam verpflichten könnte.* Der OGH hat in der E vom 22.12.1997, 8 ObA 262/97f* ausgesprochen, dass eine Kündigung nur dann sittenwidrig ist, wenn ihr Beweggrund gänzlich unsachlich und insb aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligen ist. Davon könne keine Rede sein, wenn der AN wiederholt unberechtigte Kritik an Vorgesetzten und Mitarbeitern geübt hat. Damit ist aber eine berechtigte Anzeige/Meldung durch den AN gerade nicht zu vergleichen. ME ist die Sittenwidrigkeit einer Kündigung, die wegen einer berechtigten Anzeige/Meldung ausgesprochen wird, zu bejahen. § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gibt dem AN die Anfechtungsmöglichkeit, wenn er wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gekündigt wird, zB wenn er ausstehende Gehaltszahlungen einklagt. Sinn der Regelung ist, dem AN die Geltendmachung seiner Ansprüche zu ermöglichen, ohne dass dieser um seinen Arbeitsplatz bangen muss. Der AN soll nicht durch die Furcht vor einer Kündigung von der Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten werden.* Macht der AN mit seinem Whistleblowing offenbar nicht unberechtigt Ansprüche gegenüber dem AG geltend (er wendet sich zB an das Arbeitsinspektorat, weil der AG ihm gegenüber AN-Schutzvorschriften nicht einhält), ist § 105 Abs 3 Z 1 lit i einschlägig.* Der Tatbestand des Infragestellens ist bereits dann erfüllt, wenn der AG dem Verlangen des AN nicht nachgeben will oder 21den Anspruch als bestehend anerkennt, aber dem AN erklärt, ihn nicht erfüllen zu wollen.* Nimmt der AN hingegen sein Recht zur Anzeige/Meldung im Interesse der Allgemeinheit in Anspruch und wird er daraufhin gekündigt, würde es einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn diese Kündigung unantastbar wäre. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich krasse Fälle vor Augen hält, nämlich einerseits einen AN, der ausstehende Gehaltszahlungen einklagt und andererseits einen AN, der wahrheitsgemäß meldet, dass der AG bewusst „Gammelfleisch“ verarbeitet oder giftige Abwässer in einen Fluss leitet. Wäre es wirklich sachgerecht, Ersterem Schutz zu bieten, Zweiterem hingegen (der massiv öffentliche Interessen wahrnimmt) nicht? Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, dass es dem AG nicht zumutbar sei, mit einem AN, der ihn angezeigt/gemeldet hat, weiter zusammenzuarbeiten. Auch wenn der AN den AG zB klagt, um arbeitsrechtliche Ansprüche zu realisieren, ist bei Stattgabe der Kündigungsanfechtung der AG verpflichtet, den AN weiter zu beschäftigen, obwohl das Vertrauensverhältnis ebenso zerrüttet sein wird. Sollte man der These von der Sittenwidrigkeit der Kündigung nicht folgen, ist bei Vorliegen der Voraussetzungen jedenfalls eine Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit möglich. Dabei muss klar sein, dass der AG die berechtigte Anzeige/Meldung nicht als verhaltensbedingten Grund für die Kündigung einwenden kann.