Das Rechtsproblem ist zumindest in seinen Grundzügen schnell umrissen: Wenn sich das Ausmaß der vereinbarten (wöchentlichen) Arbeitszeit – insb auch die Zahl der Wochentage, auf die diese Arbeitszeit verteilt ist – ändert, sei es iS einer Erhöhung, etwa von einer Teilzeit- auf eine Vollzeitbeschäftigung, sei es umgekehrt, was geschieht dann mit aus der Zeit vor der Arbeitszeitveränderung stammenden Urlaubsansprüchen?

Mit welcher Nonchalance die österreichische Rechtspraxis an diese Frage herangegangen ist, zeigt schön das folgende Literaturzitat: „In Österreich war es bisher ... üblich (sic!) bei einem Wechsel von einer Vollzeit- auf eine Teilzeitbeschäftigung das Urlaubsausmaß ... zu reduzieren ... umgekehrt wird bei einem Wechsel von Teilzeit auf Vollzeit auch der nicht verbrauchte Urlaub wieder entsprechend erhöht“.* Was da „üblicherweise“ praktiziert wurde oder noch immer wird, soll an einem einfachen Beispiel verdeutlicht werden. Zwischen AG und AN wird statt der bisherigen Vollzeitbeschäftigung an fünf Arbeitstagen pro Woche eine Teilzeitbeschäftigung an drei Arbeitstagen vereinbart. Hatte der AN vor dem Wechsel noch einen einwöchigen Urlaubsanspruch (fünf Arbeitstage) stehen, wird dieser entsprechend der gängigen Praxis nach dem Arbeitszeitwechsel als Anspruch auf drei Urlaubstage398 weitergeführt, was im Rahmen der beschriebenen Teilzeitbeschäftigung ja wiederum einer Urlaubswoche entspricht. Wird die vertraglich geschuldete Arbeitszeit dieses AN später wieder auf die ursprüngliche Vollzeitarbeit mit 5-Tage-Woche ausgedehnt, ohne dass in der Zwischenzeit Urlaub verbraucht worden ist, wertet die Rechtspraxis die auf dem Urlaubskonto stehenden drei Arbeitstage wieder auf fünf Arbeitstage auf.

Dass diese Vorgehensweise mit ihrer „Üblichkeit“ begründet wird, hängt natürlich damit zusammen, dass es zu der Frage vor den EuGH-Judikaten kaum Literatur,* aber auch wenig Judikatur gab. Da AN eine Prozessführung bei aufrechtem Arbeitsverhältnis in der Regel wenig Freude bereitet, überrascht nicht, dass das eine auffindbare höchstgerichtliche Urteil zum gegenständlichen Thema vor dem Wirken des EuGH sich nicht unmittelbar mit dem Urlaubsanspruch beschäftigt, sondern mit dessen Derivat anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, der Urlaubsersatzleistung. In dem Verfahren zu OGH 8 ObS 4/05d,* fordert die Kl, die nach einer Phase der Altersteilzeit (20 Wochenstunden) aus dem Unternehmen ausschied, die Urlaubsersatzleistung für jene Urlaubstage, die noch aus der Zeit ihrer früheren Vollzeitbeschäftigung (40 Stunden) stammten, auf der rechnerischen Grundlage dieser Vollzeitbeschäftigung. Der (statt des insolventen AG) bekl Insolvenzausfallfonds wollte die Urlaubsersatzleistung nur auf der Grundlage des zum Beendigungszeitpunkt geltenden Teilzeitentgelts (zuzüglich Lohnzuschlag wegen der Altersteilzeit) zugestehen, und der OGH gab ihm Recht.

Die Begründung dafür besteht im Wesentlichen aus dem Argument, dass „bei der Berechnung des ‚noch ausständigen Urlaubsentgelts‘(§ 10 Abs 3 UrlG, Anm des Verfassers) auf den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses“abzustellen sei. Dass das jeweils aktuelle Entgelt Berechnungsbasis der Urlaubsersatzleistung (wie auch des Urlaubsentgelts, vgl § 6 UrlG) ist, ist nicht zu bezweifeln und wird in der E auch mit Hinweisen auf eine lange diesbezügliche Judikaturtradition, Lehrmeinungen und die einschlägigen Gesetzesmaterialien trefflich begründet. Für eine vollständige Argumentationskette fehlt jedoch ein Glied: Der gesetzliche Urlaub besteht einerseits aus dem Urlaubsentgelt, aus dem hier – richtigerweise bezogen auf den Beendigungszeitpunkt – die Urlaubsersatzleistung abgeleitet wurde, andererseits aber auch aus der Freistellung von der Arbeitspflicht* für die Dauer des Urlaubs. Und natürlich macht es einen beträchtlichen Unterschied aus, ob jemand 20 Stunden zusätzliche Freizeit gewinnt, wie das in einer Urlaubswoche in der Teilzeitphase der AN der Fall gewesen wäre, oder 40 Stunden, wie es einem einwöchigen Urlaubsverbrauch in der Vollzeitphase entsprochen hätte. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung damit, warum dieser beträchtliche Unterschied im zeitlichen Aspekt des ursprünglichen Urlaubsanspruchs in dessen Derivat, also der Urlaubsersatzleistung, keinerlei Rolle mehr spielen soll, hätte man sich von 8 ObS 4/05d schon gewünscht.

Dieses „missing link“ hat der OGH nunmehr aber in 8 ObA 35/12y* nachgeliefert und damit endgültig den Schleier der „Üblichkeit“ von dem Schicksal des Urlaubsanspruchs bei Wechsel des Arbeitszeitausmaßes gelüftet und durch eine in sich schlüssige Begründung ersetzt. Obwohl dieses Urteil nach dem ersten der beiden erwähnten EuGH-Judikate ergangen ist, soll es hier vor diesem referiert werden, um so die österreichische Position zur gegenständlichen Rechtsfrage gesamthaft dargestellt zu haben, bevor das neu entstandene Spannungsfeld mit der europäischen Judikaturentwicklung beleuchtet wird.

Gegenüber 8 ObS 4/05d lag hier der umgekehrte Vorgang zugrunde: Einstieg einer AN ins Dienstverhältnis mit einer Teilzeitbeschäftigung von zwei Arbeitstagen pro Woche, nach sieben Wochen Umstieg auf Vollzeit mit fünf wöchentlichen Arbeitstagen. Bei der Beendigung ein knappes Jahr danach wurde auch hier um die Auswirkungen der Teilzeit- bzw Vollzeitphase auf die Höhe der Urlaubsersatzleistung gestritten. Auch hier machte der OGH klar, dass die zeitliche Lagerung des relevanten Ereignisses (Beendigung im Falle der Urlaubsersatzleistung; zeitliche Lage des Verbrauchs für den noch aktiven Urlaubsanspruch) in der Teilzeit- bzw Vollzeitphase den Ausschlag gebe. Sei kein Urlaub in der Teilzeitphase verbraucht worden, sei der Urlaubsanspruch und damit auch die Urlaubsersatzleistung auf der Basis der jetzt aktuellen Vollzeitarbeit und daher „so zu berechnen, wie wenn von Anfang an eine 5-Tage-Woche vereinbart gewesen wäre“. Damit entspricht der OGH auch in diesem Judikat dem, was die Praxis seit jeher als „üblich“ praktiziert hat, nämlich der Erhöhung des nicht verbrauchten Urlaubsanspruchs beim Wechsel von Teilzeit- zu Vollzeitarbeit, liefert diesmal aber auch die vollständige Begründung dafür, warum dies so zu sein habe: Entscheidend für den OGH ist, dass pro Jahr der „Arbeitnehmer im Ergebnis auf einen Anspruch von fünf bzw sechs Wochen bezahlten Urlaub kommt“. Ausgehend von dieser Zielvorstellung eines fünf- bzw sechswöchigen kalendarischen Zeitraums, über den sich – ununterbrochen oder geteilt – der Urlaub erstreckt, führt der OGH näher aus: „Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien bei aufrechtem Dienstverhältnis eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage und besteht399 bei Beginn dieser Phase noch ein unverbrauchtes Urlaubsguthaben aus der vorangegangenen Periode, dann ist der Urlaubsanspruch den geänderten Arbeitszeitverhältnissen anzupassen, und zwar unabdingbar derart, dass das Ausmaß des dem Arbeitnehmer zustehenden Naturalurlaubs von insgesamt fünf (bzw sechs) Wochen im laufenden Arbeitsjahr nicht verringert wird. Um dieses Ergebnis zu erreichen, muss der aliquot stehengebliebene Anspruch aus der Teilzeitperiode angepasst, das heißt im Falle der Erhöhung der Wochenarbeitstage, aufgewertet werden.“

Dass aus der Aufwertung, die der OGH hier für den Wechsel von Teilzeit zu Vollzeit vorgibt, im umgekehrten Fall des Wechsels von Vollzeit zu Teilzeit eine entsprechende Abwertungwerden würde, macht der OGH implizit klar, indem er an anderer Stelle feststellt, dass „diese Berechnung“ (nämlich die Ermittlung eines gesamten Jahresurlaubsanspruchs von nur zehn Arbeitstagen im Falle einer 2-Tage-Woche) erstens dann vorzunehmen sei, wenn „Urlaub während der Teilzeitphase verbraucht wird“, sowie zweitens „im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Teilzeitphase, wenn es um die Bemessung der Ersatzleistung für nicht verbrauchten Urlaub geht“.

Was geschieht hier rechtsdogmatisch? Die Argumentation des OGH fußt auf dem von ihm entwickelten Urlaubsbegriff, also dem Verständnis, das das Höchstgericht dem in § 2 Abs 1 UrlG festgelegten Urlaubsanspruch unterlegt. Der Gesetzestext legt den Urlaubsanspruch mit 30 oder 36 Werktagenjährlich fest, also mit fünf oder sechs Wochen, jeweils von Montag bis Samstag. Da die Arbeitswelt aber schon lange nicht mehr überwiegend der 6-Tage-Woche frönt und Urlaubsverbrauch auch in kleineren Teilen Bedürfnissen der Praxis entsprach und entspricht, musste sich eine reiche höchstgerichtliche Judikatur zu einem umfassend – also auch jenseits der 6-Tage-Woche – anwendbaren Urlaubsbegriff entwickeln: Wenn also etwa bei Urlaubsverbrauch in Einzeltagen oder Teilen von Wochen in Arbeitszeitmodellen mit weniger als sechs Arbeitstagen pro Woche die Menge der dabei insgesamt zustehenden Urlaubstage strittig wurde, entschied der OGH ua unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien* regelmäßig, dass vom Gesetzgeber jedenfalls ein Urlaub im Ausmaß von fünf Wochen(bzw sechs Wochen) beabsichtigt sei.* Dh für den Fall der Veränderungdes Arbeitszeitausmaßes: Um sicherzustellen, dass AN den vom Gesetzgeber angestrebten kalendarischen Erholungszeitraum von fünf (bzw sechs) Wochen im Stück oder auch in mehreren Teilen erhalten, multipliziert der OGH die (durchschnittliche) Anzahl der Arbeitstage pro Woche mit fünf oder sechs und erweitert oder schrumpft, wenn sich die Zahl der Arbeitstage pro Woche erhöht oder verringert, in konsequenter Umsetzung dieses Urlaubsbegriffs die Menge der (noch) zustehenden Urlaubstage, um eben stets der gesetzgeberischen Zielsetzung eines fünf- oder sechswöchigen kalendarischen Erholungszeitraumes gerecht zu werden.

Dieses in sich schlüssige österreichische rechtsdogmatische Szenario wird nun mit zwei EuGH-Judikaten konfrontiert. Dem ersten* liegt eine Klage des Zentralbetriebsrats (ZBR) der Tiroler Landeskrankenhäuser zugrunde: Es möge festgestellt werden, dass bei einer Verringerung des Beschäftigungsausmaßes das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubes (nach dem einschlägigen Tiroler Vertragsbedienstetenrecht: in Stunden) nicht verringert werden dürfe. Dieser Position schloss sich der EuGH, dem die Frage im Verlauf des Verfahrens zur Vorabentscheidung vorgelegt worden war, an. Die Begründung setzt zunächst am unionsrechtlichen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub* an, der als besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts nicht restriktiv ausgelegt werden dürfe und der durch eine Verschiebung seiner Inanspruchnahme in eine spätere Zeit als den „Bezugszeitraum“ seine Bedeutung als Erholungszeitraum nicht verliere und deswegen auch nicht gemindert werden dürfe. Der Schwerpunkt der Begründung liegt jedoch in der in die Teilzeitarbeits-RL* integrierten Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (im Spruch wird ausschließlich deren § 4 Nr 2 als bezughabende Norm genannt): Für den EuGH ist eine aliquote Verringerung des aus einer Vollbeschäftigung stammenden Urlaubsanspruchs bei Eintritt in eine Teilzeitphase eine Fehlauslegung des in § 4 Nr 2 festgehaltenen Pro-rata-temporis-Prinzips. Nach diesem sei es gerechtfertigt, wenn der in der Zeit der Teilzeitbeschäftigung entstehendeUrlaubsanspruch im Verhältnis zu einem aus einer Vollzeitbeschäftigungsperiode stammenden Urlaubsanspruch aliquot geringer sei; eine nachträgliche Anwendung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes iS einer entsprechenden Aliquotierung auf einen in der Vollbeschäftigung entstandenen Anspruchsei aber unzulässig. All das gelte allerdings nur dann, „wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben“.

Bevor wir uns dem zweiten EuGH-Urteil zuwenden, springen wir noch einmal zurück zum letztgeschilderten OGH-Urteil,* in dem der Gerichtshof ja schon Gelegenheit hatte, auf das EuGH-Judikat zu reagieren, und sehen uns an, warum dieses ihn nicht von seiner bisherigen Linie abgebracht hat.

In Anlehnung an Balla* meint der OGH, es gebe eben zwei unterschiedliche Urlaubsbegriffe (und auf diesen fußende Urlaubssysteme): einen kalendarischen Urlaubsbegriff, der unter „Urlaub“ einen in Wochen bemessenen Kalenderzeitraum versteht, und einen „freistellungsorientierten Urlaubsbegriff“, für den „Urlaub“ jene im kalendarischen Urlaubszeitraum liegenden Arbeitszeiten sind, die in Folge der urlaubsbedingten Dienstfreistellung entfallen. Den dem österreichischen Urlaubsgesetz (UrlG) zugrunde liegenden kalendarischen Urlaubsbegriff grenzt er dann von dem freistellungsorientierten Urlaubsbegriff ab, der dem Tiroler400 Landesvertragsbedienstetenrecht und damit dem zugehörigen EuGH-Judikat zugrunde liege. Die Unterscheidung zwischen den beiden Begriffen sei „fundamental, weil eine Vermengung der beiden Systeme zwangsläufig zu unstimmigen Ergebnissen führen muss. Nur in Urlaubssystemen der letztgenannten Art (mit freistellungsorientiertem Urlaubsbegriff, Anm des Verfassers) wäre der stehengelassene Urlaubsanspruch bereits im Zeitpunkt seines Erwerbs in seiner Höhe durch das Beschäftigungsausmaß in Stunden determiniert. In einem Urlaubssystem mit kalendarischem Urlaubsbegriff ... wird dagegen originär kein bestimmtes Ausmaß an Freistellungsstunden, sondern ein zusammenhängender Erholungszeitraum eingeräumt.“

Der OGH deutet damit also an, dass das EuGH-Judikat für Urlaubssysteme mit kalendarischem Urlaubsbegriff wie das UrlG bedeutungslos sei, brauchte sich mit der Frage aber letztlich nicht weiter auseinanderzusetzen, weil es in dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt ja nicht um die potentielle Reduktionvon Freistellungsansprüchen beim Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit ging, sondern im Gegenteil um die notwendige Aufstockung des (kalendarischen) Urlaubsanspruchs einer ursprünglich Teilzeitbeschäftigten, die auf Vollzeit umstieg. Obwohl sich der OGH daher entsprechend seiner dogmatischen Einordnung des UrlG nur mit einem rein kalendarischen Urlaubssystem auseinanderzusetzen gehabt hätte, stellt er – quasi obiter – dennoch so etwas wie einen Primat des kalendarischen Prinzips für beide Urlaubsbegriffe (!) fest, indem er sagt, es dürfe „im Interesse des Erholungszwecks ... in beiden Systemvarianten keinesfalls dazu kommen, dass ein während einer Teilzeitperiode erworbener Urlaubsanspruch, dessen Ausübung dem AN während dieser Zeit nicht möglich war, (in seiner kalendarischen Ausdehnung, Anm des Verfassers) durch den Arbeitszeitwechsel reduziert wird“.

Solchermaßen bestärkt durch die Doktrin vom kalendarischen Urlaubsbegriff konnte die vom EuGH-Erk zu den Tiroler Landeskrankenhäusern zunächst kurz beunruhigte österreichische Arbeitsrechtspraxis im Geltungsbereich des UrlG aufatmen und weiter wie „üblich“ vorgehen – bis der EuGH die Rs Brandes* entschied.

Die beim Land Niedersachsen zunächst vollzeitbeschäftigte Frau Brandes wollte sich nicht damit abfinden, dass ihr der DG, als sie nach einer Phase, in der sie wegen schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, Mutterschutz und Karenz keinen Urlaub verbrauchen konnte, ihre 5-Tage-Woche-Vollzeitarbeit in ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 3-Tage-Woche umwandelte, die Zahl der noch aus dem Vollzeitverhältnis stammenden Urlaubstage – völlig entsprechend der in Österreich praktizierten Vorgangsweise* – aliquot kürzte.

Besonders interessant ist, dass das Land Niedersachsen als DG ganz ähnlich argumentierte wie der OGH: Man könne aus der E der Rs Tirolfür den Fall Brandeskeine Rückschlüsse ziehen, weil es dort um einen in Stunden ausgedrückten Urlaubsanspruch gegangen sei, wohingegen es im Fall Brandesum ein Urlaubssystem gehe, dem die Wocheals Bezugszeitraum zugrunde liege, und weil die AN in Hinblick auf diesen in Wochen ausgedrückten Urlaubsanspruch durch die entsprechende Adaptierung der Zahl der Urlaubstage keinerlei Nachteil erleide.

Der EuGH ließ sich von der Argumentation mit zwei unterschiedlichen Urlaubssystemen und der ohnehin bestehenden Sicherung des in Wochen ausgedrückten Urlaubszeitraums im kalendarischen System nicht überzeugen. Die Sache sei schon durch die Vorentscheidung so klar, dass ein eigenes Urteil nicht erforderlich sei, verwies der EuGH mit Beschluss (!) auf sein Urteil in der Rs ZBR der LKH Tirols. Nachdem er die schon oben dargestellten Begründungselemente des genannten Urteils noch einmal fast wörtlich wiedergibt, setzt er sich erfreulicherweise ergänzend mit dem Argument der Erhaltung des kalendarischen, in Wochen gedachten Urlaubsanspruchs auseinander, mit denen das Land Niedersachsen (und der OGH) argumentieren. Eine dreitägige Freistellung von der Arbeitspflicht, sagt der EuGH, wie sie einer Urlaubswoche bei Teilzeitbeschäftigung mit 3-Tage-Woche entspricht, sei einfach nicht dasselbe wie eine fünftägige Freistellung, die sich bei einer nicht aliquotierenden Übernahme des Urlaubs aus der Vollzeitphase ergeben würde. Indem er so den Umfang der Freistellung von der Arbeitspflicht in den Mittelpunkt rückt, zeigt er, dass er jedenfalls– unabhängig von den zeitlichen Maßeinheiten, in denen der Urlaub bemessen wird – einen freistellungsorientierten Urlaubsbegriffvertritt. Dass dieser für den EuGH der Maßstab ist, verdeutlicht er weiter, indem er ausführt, das Argument, die Gewährung der unveränderten Anzahl der aus der Vollzeitperiode stammenden Urlaubswochen sei ausreichend, „verwechselt ... die Ruhephase, die dem Zeitabschnitt eines tatsächlich genommenen Urlaubs entspricht(=Volumen der Dienstfreistellung, Anm des Verfassers), und die normale berufliche Inaktivität“. Dh: Die Ergänzung der drei – sozusagen echten – Urlaubstage um zwei weitere Tage, die nach der neuen Arbeitszeiteinteilung aber ohnehin arbeitsfrei wären, um so zu einer kompletten Urlaubswoche in der Teilzeitphase zu gelangen, vermengt für den EuGH quasi Äpfel mit Birnen: Drei Äpfel plus zwei Birnen werden nicht akzeptiert; der EuGH verlangt nach zwei weiteren, in der Vollzeitbeschäftigung erworbenen „Äpfeln“, um so eine Benachteiligung der nunmehr Teilzeitbeschäftigten auszuschließen.

Damit ist klar: Der EuGH verlangt von den Mitgliedstaaten der Union, dass teilzeitbeschäftigten AN, die in einer Zeit mit größerem Beschäftigungsausmaß einen Urlaubsanspruch erworben haben, dieser – gemessen an einem freistellungsorientierten Urlaubsbegriff! – nicht gekürzt werden dürfe, weil letzteres eine unionsrechtswidrige Fehlanwendung des Pro-rata-temporis-Prinzips in § 4 Nr 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit wäre. Die Sicherstellung der UrlaubsdaueriSd kalendarischen Urlaubsbegriffs alleine, wie sie vom Land Niedersachsen argumentiert, von der österreichischen Rechtspraxis geübt und vom OGH bestätigt wurde, reicht dem EuGH dezidiert nicht aus.401

Damit kann aber die beschriebene bisherige Linie in der österreichischen Judikatur und Praxis schwerlich beibehalten werden. Sie beruht ja nicht auf einer ausdrücklichen und eindeutigen Regelung im UrlG (die dementsprechend unionsrechtswidrig wäre, was den österreichischen Gesetzgeber auf den Plan rufen müsste), sondern auf einer aus der rechtsdogmatischen Figur des kalendarischen Urlaubsbegriffs abgeleiteten Interpretation. Angesichts des Gebots der europarechtskonformen Auslegung nationalen Rechts* wird die Linie des EuGH zukünftig aber Beachtung finden müssen.

Was tun in diesem Dilemma zwischen einer gelebten österreichischen Tradition, die mit der bewährten rechtsdogmatischen Figur des kalendarischen Urlaubsbegriffs schlüssig begründet wird, und dem Erfordernis, den bindenden EuGH-Erkenntnissen Rechnung zu tragen, die im freistellungsorientierten Urlaubsbegriff wurzeln? Eine befriedigende Antwort findet man erfreulicherweise in einem Stück österreichischer höchstgerichtlicher Rsp selbst, nämlich in OGH 9 ObA 221/02v.* Eine detaillierte Beschreibung des etwas komplizierten Sachverhaltes ist hier nicht möglich und für unsere Zwecke auch nicht erforderlich. Vor dem Hintergrund eines Schichtsystems mit vierwöchigem Turnus, wobei jede vierte Woche völlig arbeitsfrei war, lehnte der OGH die vom AG im Rahmen des Verfahrens angezogene Möglichkeit, einen fünfwöchigen Urlaubskonsum mit einer Freischichtwoche beginnen zu lassen, ab, obwohl mit einer fünfwöchigen Freizeitspanne ja dem rein kalendarischen Urlaubsbegriff Genüge getan worden wäre. Mit zwei Freischichtwochen (Woche 1 und Woche 5 des Urlaubs) wären aber natürlich weniger Arbeitstage urlaubsbedingt entfallen (in diesem Fall nur 19 Schichten), als es einem rechnerischen 5-Wochen-Durchschnitt entsprochen hätte. Dass die bloße Gewährleistung eines fünfwöchigen kalendarischen Zeitraumes alleine nicht ausreiche, um den gesetzlichen Urlaubsanspruch zu erfüllen, begründete der OGH folgendermaßen: „Der dem gesamten Urlaubsrecht primär zugrundeliegende Erholungszweck erfordert ..., dass in den 30 als Urlaub konsumierten Werktagen für den Arbeitnehmer tatsächlich auch jenes Ausmaß an Arbeitszeit (bei gleichzeitiger Fortzahlung des Entgeltes) ausfällt, das einem durchschnittlichen Arbeitszeitverlauf durch fünf Arbeitswochen hindurch entspricht .... Würden beispielsweise auf den Urlaubszeitraum überdurchschnittlich viele Werktage entfallen, an denen aufgrund der Arbeitszeiteinteilung ohnedies keine Arbeitspflicht bestanden hätte, würde der Erholungszweck leiden, weil dann keine Reduktion der Gesamtarbeitsmenge in dem dem Erholungszweck entsprechenden Ausmaß, sondern bloß eine Verschiebung derselben stattgefunden hätte.“

Dh aber: Der OGH hat – im Grundsätzlichen, also losgelöst vom Sonderproblem des Wechsels im Arbeitszeitausmaß – sehr wohl neben dem kalendarischen Urlaubsbegriff auch die Notwendigkeit der Freistellungkomponente anerkannt. Dass das völlig zutreffend, ja notwendig ist, kann leicht nachgewiesen werden, indem man den dem zuletzt dargestellten OGH-Judikat zugrunde liegenden Fall ein wenig fortspinnt: Würde zB mit einem AN in diesem Schichtbetrieb der Konsum seines Jahresurlaubs in fünf einwöchigen Teilen dergestalt vereinbart, dass diese Teile stets mit einer Freischichtwoche zusammenfallen, so würde mit dem in Summe fünfwöchigen Urlaubszeitraum dem rein kalendarischen Aspekt des Urlaubsbegriffs Genüge getan. Wäre der aus unserem UrlG abzuleitende Urlaubsbegriff tatsächlich ein rein kalendarischer, hätte dies in unserem Beispiel zur Folge, dass der AN um keinen einzigen Tag von seiner jährlichen Gesamtarbeitsmenge entlastet würde, es also zu der vom OGH angesprochenen bloßen Verschiebung statt Reduktion der Jahresarbeitszeit käme. Es ist daher offensichtlich: Der aus dem Erholungszweck des Urlaubsanspruches nach dem UrlG abzuleitende rechtsdogmatische Urlaubsbegriff muss drei Komponenten beinhalten: Die kalendarische Komponente, die einen fünf- oder sechswöchigen Erholungszeitraum im Stück oder in Teilen sicherstellt; die Freistellungskomponente, die sicherstellt, dass in diesen fünf oder sechs Wochen tatsächlich auch jene Arbeitsmenge entfällt, die dem Durchschnitt von fünf oder sechs Arbeitswochen entspricht; und drittens selbstverständlich die EntgeltkomponenteiS einer Entgeltfortzahlung nach dem am jeweils aktuellen Entgelt orientierten Ausfallprinzip.

Ich würde auf der Grundlage dieser drei Komponenten von einem „vollständigen Urlaubsbegriff“ sprechen,* in den der vom EuGH stammende Gedanke, dass die aus früherer Vollzeitbeschäftigung stammende Freistellungkomponente gegenüber Teilzeitbeschäftigten nicht reduziert werden dürfe, mühelos integriert werden kann.

So weit die graue Theorie. Was eine Umsetzung des „vollständigen Urlaubsbegriffs“in die Praxis in verschiedenen Konstellationen des Wechsels des Arbeitszeitausmaßes bedeuten würde, soll hier schließlich noch dargestellt werden.

Gehen wir zunächst davon aus, dass der noch aus der Zeit vor dem Arbeitszeitwechsel stammende Resturlaub aus einem früheren, bereits abgeschlossenenUrlaubsjahr stammt. Unser Grundszenario ist, dass das Kalenderjahr gleichzeitig das Urlaubsjahr ist, die Arbeitszeitumstellung mit dem 1.1. erfolgte und der Resturlaub aus dem Vorjahr stammt. Gehen wir402 weiters der Anschaulichkeit halber von einem jeweils einwöchigen Resturlaub aus.

Erste Ausgangskonstellation, Variante A: Von einer Vollzeitbeschäftigung mit 5-Tage-Woche (5 × 8 Stunden = 40 Stunden) wird auf eine Teilzeitbeschäftigung umgestiegen, und zwar in der Variante A auf eine 2-Tage-Woche mit jeweils acht Stunden, zusammen also 16 Wochenstunden. Aufgrund der Freistellungskomponente des vollständigen Urlaubsbegriffs sind die fünf Urlaubstage zu acht Stunden, die in der noch offenen Urlaubswoche aus der Vollzeitphase enthalten sind, ungeschmälert überzuleiten: Es entsteht ein Urlaubsanspruch von 2,5 Wochen zu je zwei Tagen, womit die fünf Urlaubstage, die dem alten Freistellungsvolumen von 40 Stunden entsprechen, erhalten bleiben.

In Variante B der ersten Konstellation bleibt die 5-Tage-Woche auch bei der Teilzeitbeschäftigung erhalten, jedoch mit einer halbierten Tagesarbeitszeit von vier Stunden. Um die Freistellungkomponente im Volumen von 40 Stunden zu erhalten, bedarf es eines zweiwöchigen Urlaubskonsums: Zwei Wochen zu je fünf Tagen zu je vier Stunden ergeben die ursprüngliche Freistellungsmenge von 40 Stunden.*

Gehen wir zur zweiten Konstellation über, in der von Teilzeitbeschäftigung auf Vollzeitbeschäftigung umgestiegen wird, wobei letztere wieder durch die klassische Vollzeitwoche mit fünf Tagen zu acht Stunden repräsentiert wird. Die Teilzeitbeschäftigung aus dem Vorjahr besteht dabei in Variante A aus zwei Arbeitstagen à acht Stunden pro Woche. Wegen der Notwendigkeit, die kalendarische Komponente des vollständigen Urlaubsbegriffs sicherzustellen, wird – wie schon bisher üblich – aus einer Teilzeit-Urlaubswoche mit ihren zwei Arbeitstagen in der Vollzeitphase wiederum eine Urlaubswoche, diesmal jedoch mit dem Entfall von fünf Arbeitstagen.

Variante B: Handelte es sich bei der Teilzeitbeschäftigung um eine solche mit 5-Tage-Woche zu je vier Arbeitsstunden, wird aus einer aus dieser Phase stammenden Urlaubswoche mit dem Übertritt in die Vollbeschäftigung – ebenfalls wieder dank der kalendarischen Komponente des Urlaubsbegriffs – eine Urlaubswoche mit fünf entfallenden 8-Stunden-Tagen, in denen 40 arbeitsfreie Stunden statt der ursprünglich 20 stecken.*

Man sieht: Die Vorgangsweise in Konstellation 2 entspricht der bisherigen österreichischen Rechtspraxis und OGH-Judikatur; die in Konstellation 1 stattfindende „Urlaubsverlängerung“ (in Wochen ausgedrückt) wurde hingegen erforderlich, weil die Judikatur des EuGH zusätzlich den Erhalt der Freistellungskomponente vorgibt. Dass diese als Bestandteil eines vollständigen Urlaubsbegriffs durchaus – und zwar bei der Festlegung des regelmäßig geschuldeten Urlaubsausmaßes – auch der österreichischen Judikatur vertraut ist, habe ich anhand von OGH 9 ObA 221/02v gezeigt. Für den Sonderfall des Arbeitszeitwechsels beschränkte sich die österreichische Rsp hingegen auf die kalendarische Komponente des Urlaubsbegriffs.

Diese Beschränkung, also die Ausblendung der Freistellungskomponente beim Wechsel des Arbeitszeitausmaßes, hatte freilich einen Vorteil. Sie verteilt das Risiko urlaubsrechtlicher Folgen einer Arbeitszeitumstellung grundsätzlich symmetrisch auf AG und AN: Beim Umstieg von Vollzeit auf Teilzeit verliert der AN durch die Verringerung der Freistellungskomponente seines Resturlaubsanspruchs; umgekehrt wird bei der Umstellung von Teilzeit auf Vollzeit der AG belastet, indem die Freistellungskomponente aus dem Alturlaub aufgestockt wird. Bei der soeben in diesen beiden Konstellationen vorgeführten Anwendung des vollständigen Urlaubsbegriffs bleibt der letztgenannte Vorteil dem AN erhalten; die Umstellung von Vollzeit auf Teilzeit ist hingegen für beide Seiten neutral, weil sich an der in der Vollzeit erworbenen Freistellungskomponente nichts ändert (damit verliert die AG-Seite ihren bisher in dieser Konstellation enthaltenen Vorteil der Minderung der Freistellungskomponente).

Gibt es Ansätze, wie trotz der gebotenen Anwendung des vollständigen Urlaubsbegriffs die Balance zwischen den Parteien des Arbeitsmarkts in dieser Frage im Wesentlichen erhalten bleiben kann?

Im letzten Teil dieses Beitrages soll gezeigt werden, dass bei richtiger Anwendung des vollständigen Urlaubsbegriffs auch beim Arbeitszeitwechsel die oben aufgezeigte Asymmetrie weitgehend vermieden wird.

Urlaub soll nach dem Willen des Gesetzgebers zur Erfüllung seines Erholungszweckes grundsätzlich zeitnah, dh im jeweils aktuellen Urlaubsjahr, verbraucht werden.* Besonderes Augenmerk ist daher auf solche Urlaubsreste zu legen, die bei einer Arbeitszeitumstellung während des laufenden Urlaubsjahres ebendiesem Urlaubsjahr entstammen. Gehen wir auch zu dieser Frage des unterjährigen Arbeitszeitwechselswieder mit der Illustration durch konkrete Beispiele (mit dem Kalenderjahr als Urlaubsjahr) vor.

In Beispiel 1 arbeitet ein AN in den ersten zwei Monaten des Jahres Vollzeit mit fünf 8 Stunden-Arbeitstagen pro Woche, ohne dass in dieser Zeit ein Urlaub verbraucht wird. In den restlichen zehn Monaten des Urlaubsjahres wird an zwei Arbeitstagen zu je acht Stunden pro Woche Teilzeit gearbeitet. Bei (allzu) wörtlicher Anwendung der Freistellungskomponente müsste der am 1.1. im Ausmaß von fünf Wochen – also 25 Arbeitstagen – entstandene Urlaub mit ebendieser Anzahl von Arbeitstagen vollständig in die am 1.3. beginnende Teilzeitphase übernommen werden – mit der Folge, dass der oder die Teilzeitbeschäftigte in diesem Urlaubsjahr einen Urlaub von 12,5 Wochen zu konsumieren hat!

Ein nicht weniger paradoxes Ergebnis ergibt sich für die umgekehrte Konstellation in Beispiel 2: Hier liegt403 die Teilzeitphase in den ersten zwei Monaten des Jahres (wieder mit zwei achtstündigen Arbeitstagen wöchentlich). Ab 1.3. erfolgt die Vollzeitbeschäftigung mit acht Stunden an fünf Arbeitstagen pro Woche. Der Jahresurlaub von fünf Wochen wurde diesmal in den ersten zwei Monaten, also in der Teilzeitphase, vollständig im Ausmaß von zehn Arbeitstagen verbraucht. Auch hier könnte man bei oberflächlicher Betrachtung sagen, dass der vom EuGH eingeforderten Beachtung der Freistellungskomponente Genüge getan wurde – der am 1.1. in der Teilzeitphase entstandene Jahresurlaub im Ausmaß von zehn Arbeitstagen wurde ja vollständig konsumiert. Es liegt aber auf der Hand, dass zehn Arbeitstage Urlaub in einem fast zur Gänze aus Vollzeitbeschäftigung bestehenden Arbeitsjahr den sozialpolitischen Zwecken des Urlaubsrechts in keiner Weise gerecht werden.

Man sieht: Das Anknüpfen am zufälligen Stichtagder Urlaubsentstehung führt bei Anwendung der Freistellungskomponente im Rahmen des vollständigen Urlaubsbegriffes in die Irre. Teleologisch betrachtet hat die Freistellungskomponente des Urlaubsanspruchs ja die Funktion, den AN von der einer fünf- oder sechswöchigen Periode entsprechenden Arbeitsmenge zu entlasten. Bezugszeitraum für den Urlaubsanspruch und den ihm zugrunde liegenden Erholungszweck ist aber freilich – schon der häufig verwendete Name „Jahresurlaub“ deutet es an – das gesamte Urlaubsjahr und nicht bloß der 1.1. oder sonstige erste Tag des Urlaubsjahres. Der Zweck des gesetzlichen Urlaubsanspruches liegt – neben der kalendarischen Komponente eines fünf- oder sechswöchigen Freizeitraumes – darin, den AN um fünf oder sechs Zweiundfünzigstel jenes Arbeitszeitvolumens, das er ohne gesetzlichen Urlaubsanspruch zu erfüllen hätte, zu entlasten. Damit darf es aber für die Freistellungskomponente nicht auf die zufällige Lage des ersten Tages im Urlaubsjahr ankommen, sondern muss die Freistellungsmenge, die dem AN zusteht, bezogen auf das gesamte Urlaubsjahrerrechnet werden.* Für die kalendarische Komponente stellt sich diese Frage nicht: Fünf Wochen bleiben immer fünf Wochen – gleichgültig, ob der Urlaubsanspruch in der Teilzeitphase oder in der Vollzeitphase entsteht.

Umgelegt auf unsere beiden Beispiele heißt das: Für jene Monate, in denen die Vollzeit-5-Tage-Woche gearbeitet wird, wird von einem Urlaubsanspruch von 25 Arbeitstagen als Rechengrundlage ausgegangen, für die Teilzeitmonate mit 2-Tage-Woche von einer Berechnungsgrundlage von zehn Arbeitstagen. Zur Ermittlung des tatsächlichen Urlaubsanspruchs für das Gesamtjahr werden diese beiden Grundlagen im Verhältnis der in Vollzeit bzw Teilzeit verbrachten Anteile des Urlaubsjahres zusammengesetzt. Daher wird für Beispiel 1 gerechnet:

25 UT . 2/12 + 10 UT . 10/12 = 150 UT/12 = 12,5 UT –> 13 UT

Für Beispiel 2 stellt sich die richtige, am Regelungszweck orientierte, rechnerische Umsetzung des vollständigen Urlaubsbegriffs so dar:

10 UT . 2/12 + 25 UT . 10/12 = 270 UT 12 = 22,5 UT –>23 UT

Berechnet man aber auf diese Weise die Freistellungskomponente entsprechend den aliquoten Anteilen von Vollzeit und Teilzeit im Urlaubsjahr, ist für das jeweils aktuelle Urlaubsjahr wieder eine vollständige Symmetrie zwischen den Vertragsparteien hergestellt, da damit der urlaubende AN ja genau jene Menge an Freistellung von der Arbeitszeit verbraucht, die seinem Arbeitszeitdurchschnitt im Urlaubsjahr entspricht. Da nach dem Willen des Gesetzgebers der Urlaub im betreffenden Urlaubsjahr möglichst verbraucht werden soll, Urlaubsreste aus vergangenen Urlaubsjahren also nach dem System des UrlG eine eigentlich zu vermeidende Ausnahme darstellen, ist der Kern des oben dargestellten Asymmetrieproblems bei richtiger, nämlich jahres- und nicht stichtagsbezogener Betrachtung der Freistellungskomponente gelöst. Dies würde sicherlich auch vom EuGH nicht anders gesehen werden, da auch seine Wahrung der Freistellungskomponente ja einerseits im Erholungszweck des Jahresurlaubes wurzelt und andererseits in der korrekten Anwendung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes, der aber gerade mit der konsequenten Aliquotierung der Freistellungskomponente entsprechend dem anteiligen Arbeitszeitausmaß im aktuellen Urlaubsjahr präzise umgesetzt wird.

Für offene Urlaubsreste aus früheren Urlaubsjahrensoll hinsichtlich der aufgeworfenen Symmetriefrage zunächst ein Blick auf die Bedingung, die der EuGH mit dem vollständigen Erhalt der Freistellungskomponente aus dem Resturlaub aus der Zeit der Vollbeschäftigung verknüpft hat, geworfen werden: nämlich, dass „der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben“. Kann diese Bedingung sinnvoll zur Verstärkung der Interessenausgewogenheit bei offenen Alturlauben herangezogen werden?

Die Reichweite dieser Floskel im österreichischen Urlaubsrecht ist gering, wie im Folgenden gezeigt wird. Im europäischen Kontext stammt sie in Wahrheit nicht ursprünglich aus den beiden hier gegenständlichen Judikaten – in diese ist sie befremdlicher Weise ohne jede inhaltliche Begründung, sondern nur mit dem Verweis auf ihre eigentliche Quelle aufgenommen worden –, sondern ist sie in Zusammenhang mit Verfall und Verjährung von Urlaubsansprüchen geprägt worden. Diese erwähnte Quelle ist die Rs Vicente Pereda:* Herr Peredakonnte seinen gemäß einer für ihn geltenden spanischen tarifvertraglichen Regelung in einem bestimmten Zeitfenster verpflichtend zu konsumierenden Jahresurlaub teilweise nicht verbrauchen, weil er gleichzeitig in Folge eines Arbeitsunfalls erkrankt war, was wiederum dazu führte, dass der Urlaub nach dieser speziellen Regelung verfiel. Der EuGH hielt dazu fest, dass nationale Rechtsordnungen den Verfall von Urlaubsansprüchen grundsätzlich vorsehen dürfen; dies gelte aber nicht, wenn einem AN der Urlaubsverbrauch nicht möglich war.

Dieses Element der „Möglichkeit“ ist im österreichischen Urlaubsrecht jedoch bis auf extreme Ausnahmen ein Fremdkörper. Nach mittlerweile völlig gefestigter Rsp* ist der AN nämlich – auch wenn ihm der404 Urlaubsverbrauch „möglich“ ist – in keiner Weise verpflichtet, eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen. Die einzige Sanktion für die konsequente Ablehnung von Urlaubsvereinbarungen besteht in der Verjährung des Urlaubes gem § 4 Abs 5 UrlG. Damit kann ein Verfall des Urlaubs – oder auch nur von Teilen des vollständigen Urlaubsbegriffs – bloß wegen der vom AN nicht in Anspruch genommenen „Möglichkeit“ eines Urlaubsverbrauchs im System des österreichischen Urlaubsrechts in aller Regel nicht in Frage kommen.*

Ein kleiner Bereich, in dem der Gedanke des EuGH von der sanktionierten, weil vom AN nicht ausgeübten Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs in unserem Kontext (durch Nichtberücksichtigung der Freistellungskomponente iSd bisherigen österreichischen Praxis) seinen Niederschlag finden könnte, weil es dafür eben einen Anknüpfungspunkt im österreichischen Recht gibt, wäre die rechtsmissbräuchliche Weigerung des AN Urlaubsverbrauch zu vereinbaren, allerdings freilich innerhalb der von der Rsp dafür definierten engen Grenzen.*

Was in der überwiegenden Zahl der praktischen Anwendungsfälle aber tatsächlich auch in der Frage der offenen Urlaubsansprüche aus vergangenenUrlaubsjahren ein ausgewogenes Verhältnis zwischen AG- und AN-Interessen sichern wird, ist Folgendes: Erstens kann der AG, der zumeist ja doch die stärkere Verhandlungsposition im Arbeitsverhältnis einnimmt, vor einem Wechsel des Arbeitszeitausmaßes auf den rechtzeitigen Abbau von Alturlauben drängen. Zweitens kann der AG aber vor allem seine Zustimmung zu dieser Arbeitszeitumstellung selbst – eine Änderung des Arbeitszeitausmaßes bedarf ja in der Regel des Einvernehmens zwischen den Arbeitsvertragsparteien – von einem vorhergehenden Konsum von Resturlauben abhängig machen.*

Stets war es in Österreich – bestätigt durch das Höchstgericht – üblich, beim Wechsel zwischen Vollzeit und Teilzeit offene Urlaubsreste der Wochenanzahl nach fortzuschreiben, das in ihnen enthaltene Volumen an Dienstfreistellung jedoch je nach dem Steigen oder Sinken des Arbeitszeitausmaßes mitschrumpfen oder -wachsen zu lassen. Der EuGH hat nun aber judiziert, dass – trotz Beibehaltung des Urlaubszeitraums in Wochen – das aliquote Absenken der aus einer Vollzeitphase stammenden Freistellungsmenge bei Teilzeitbeschäftigten im Lichte der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit unionsrechtswidrig sei. Das damit aufgeworfene Spannungsverhältnis zwischen einem kalendarischen Urlaubsbegriff (Urlaub in Wochen) und einem freistellungsorientierten Urlaubsbegriff (Urlaub nach der Menge der bewirkten Dienstfreistellung) lässt sich mit einem aus dem Erholungszweck abzuleitenden vollständigen Urlaubsbegriff lösen, den auch der OGH – nicht im Sonderfall des Arbeitszeitwechsels, aber bei Festlegung des regelmäßig zustehenden Jahresurlaubs – schon zutreffend angewendet hat. Die mit dem Wegfall des Schrumpfens der Freistellung einhergehende Verschiebung der Balance zwischen AG- und AN-Interessen erweist sich als Scheinproblem: Im aktuellen Urlaubsjahr ist teleologisch korrekt und iSd EuGH-Judikatur die Freistellungskomponente ohnehin am gesamten Urlaubsjahr (und nicht an der zufälligen Lage des Stichtags in der Vollzeit- oder Teilzeitphase) zu orientieren und damit absolute Ausgewogenheit gewährleistet; auf den Verbrauch von Urlauben aus früheren Jahren kann der AG in der Praxis des Arbeitsverhältnisses natürlich einwirken bzw seine Zustimmung zu Teilzeitwünschen von einem vorherigen Urlaubsverbrauch abhängig machen. Extremfälle von Urlaubshorten in Hinblick auf bevorstehende Arbeitszeitänderungen können mit der Figur des Rechtsmissbrauchs bewältigt werden.405