Die bei der Bekl beschäftigte Kl war als Hoteldirektorin in einem Hotel des S-Konzerns tätig. Der S-Konzern ist ein internationaler Hotelkonzern, der auch in Österreich eine „Niederlassung“ in Form der Bekl hat, wobei die operative Geschäftsführung der Bekl bei deren Muttergesellschaft liegt. Die Kl war nur dem Betriebsvorstand der Muttergesellschaft direkt unterstellt. Im Hotel selbst gab es keine ihr vorgesetzte Person. Der Kl als Hoteldirektorin waren die jeweiligen Abteilungsleiter und die einfachen Mitarbeiter unterstellt. Bei der Bekl ist kein BR eingerichtet.

Beim Hotel handelt es sich um einen sogenannten Managementbetrieb. Ein solcher liegt vor, wenn der Eigentümer und der Manager des Hotels unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten sind. Auch beim von der Kl geführten Hotel fallen Eigentümer (Eigentümergesellschaft) und Managerin – hier der S-Konzern, in den jedenfalls die Bekl eingebettet ist (im Folgenden Managementkonzern/-gesellschaft) – auseinander. Nach dem wesentlichen Inhalt des Managementvertrags ist die bekl Managementgesellschaft von der Eigentümerin beauftragt, den Betrieb des Hotels zu führen. Nach den insoweit im Rekursverfahren unbekämpften Annahmen des Berufungsgerichts ist das übrige Personal des Hotels bei einer weiteren Gesellschaft, die das Hotel betreibt (im Folgenden: Betrei431bergesellschaft), angestellt. Die Kl war aufgrund einer Vollmacht dieser Betreibergesellschaft befugt, Personalentscheidungen (Einstellungen, Kündigungen) zu treffen. Die Kl war auch gewerberechtliche Geschäftsführerin des Hotelbetriebs.

Die Kl war verantwortliche Leiterin in ihrem Betrieb. Zu ihrem Aufgabenbereich gehörte ua die Erstellung, Beachtung, Überwachung und operative Umsetzung des Businessplans und des Betriebsbudgets. Weiters hatte sie für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen (insb auch der arbeits- und sozialrechtlichen) zu sorgen. Zudem war sie für die Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit des betrieblichen Rechnungswesens und – im Rahmen des genehmigten und freigegebenen Budgets – für die Anweisung der laufenden Ausgaben einschließlich der Gehälter sowie für das Eingehen von Verbindlichkeiten verantwortlich. Investitionen, die die Liegenschaft betrafen, waren mit der Eigentümergesellschaft abzustimmen und von dieser zu genehmigen und zu finanzieren. Auch die Personalentscheidungen oblagen der Kl, beginnend mit der Führung von Bewerbungsgesprächen. Sie stellte auch zahlreiche Mitarbeiter ein. Der genaue Umfang ihrer Befugnisse ist teilweise noch strittig.

Mit Schreiben vom 16.5.2012 wurde das Arbeitsverhältnis der Kl zum 30.6.2012 von der Bekl aufgekündigt.

Die Kl begehrt, die Kündigung „für rechtsunwirksam zu erklären“, sie sei sozial ungerechtfertigt. Im Unternehmen der Bekl sei zwar kein BR eingerichtet, es bestehe aber für die Bekl „respektive den Betrieb am Ort“ des Hotels Betriebsratspflicht. Die Kl sei zwar als Direktorin bezeichnet worden, jedoch bei sämtlichen Entscheidungen in ein striktes Genehmigungssystem des Konzerns eingebunden gewesen und habe auch Mitarbeiter nicht frei einstellen können.

Die Bekl wandte dagegen vor allem ein, dass sie zum Zeitpunkt der Kündigung lediglich sechs Mitarbeiter beschäftigt habe, von denen vier – darunter die Kl – leitende Angestellte seien. Sie sei daher nicht betriebsratspflichtig iSd § 40 Abs 1 ArbVG. Die Kl sei aufgrund ihrer weitreichenden personellen und wirtschaftlichen Entscheidungsbefugnisse als Hoteldirektorin verantwortliche Leiterin des Hotelbetriebs und leitende Angestellte gem § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG gewesen, sodass sie nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz nach §§ 105 ff ArbVG unterliege. Die Kl sei mit einer Vollmacht der Hoteleigentümerin ausgestattet gewesen und habe für sie insb auch Mitarbeiter einstellen oder kündigen können.

Das Erstgericht wies die Klage ab, weil die Kl leitende Angestellte gem § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG gewesen sei.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil über Berufung der Kl auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurück. Der betriebsverfassungsrechtliche AN-Begriff sei mit dem arbeitsvertragsrechtlichen nicht gleichzusetzen. Auch wenn hier die Kl nach den Behauptungen der Bekl praktisch zur Gänze in einem fremden Betrieb als Hotelmanagerin eingegliedert gewesen sei, blieben ihre arbeitsvertraglichen Beziehungen zur Bekl weiterhin aufrecht. Die Bekl sei als AG Adressatin des in § 105 Abs 1 und 2 ArbVG normierten Kündigungsschutzes. Die Frage der Anspruchslegitimation und die Stellung als leitende Angestellte nach § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG sei nach arbeitsvertragsrechtlichen und nicht bloß nach betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen zu prüfen. Es komme daher auf die Kompetenzen der Kl innerhalb der Bekl an. Nach dem Vorbringen der Bekl gebe es jedoch innerhalb ihres Unternehmens keine der Kl unterstellten Mitarbeiter; solche würden auch nicht im Rahmen des Hotelbetriebs tätig. Daraus sei abzuleiten, dass der Kl keinerlei Personalkompetenz innerhalb der Bekl zukomme, sodass sie schon deshalb keine leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG sei. Einer Behandlung der Beweisrüge in der Berufung der Kl bedürfe es daher mangels Relevanz nicht. Zu klären sei aber die Frage der Betriebsratspflicht im Unternehmen der Bekl. Das Anfechtungsrecht der Kl gem § 107 ArbVG hänge ja davon ab, ob ein BR zu errichten wäre.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den OGH zulässig sei, weil Rsp dazu fehle, ob die Beurteilung der Eigenschaft als leitender Angestellter gem § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG im Kündigungsanfechtungsverfahren gem § 105 ArbVG bezogen auf einen nach betriebsverfassungsrechtlichen oder nach arbeitsvertragsrechtlichen Grundsätzen ermittelten Betrieb zu prüfen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der von der Kl beantwortete Rekurs der Bekl.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist zulässig, er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

1.1. Fasst man die festgestellte bzw vom Berufungsgericht (vom Rekurs unbekämpft) seiner Entscheidung zugrunde gelegte Struktur, in die der Hotelbetrieb eingebettet ist, zusammen, so gibt es drei verschiedene Gesellschaften, von denen zumindestens die Bekl in den S-Konzern eingebettet ist. Es gibt eine Eigentümergesellschaft, der offensichtlich die Liegenschaft und das Inventar gehören, eine Betreibergesellschaft, bei der das nicht leitende Personal angestellt ist, und die bekl Managementgesellschaft bzw ihre Konzernmutter, nach der das Hotel benannt ist. Bei der bekl Managementgesellschaft ist die Kl als Hoteldirektorin und gewerberechtlich Verantwortliche angestellt.

§ 36 Abs 1 ArbVG bezieht in den Geltungsbereich der Betriebsverfassung alle Personen ein, die im Betrieb beschäftigt werden, stellt also grundsätzlich auf die faktische Beschäftigung ab (Strasser in

, ArbVG, § 36 Rz 6; vgl RIS-Justiz RS0050959). Der auf diese Weise definierte personelle Geltungsbereich des II. Teils des ArbVG bildet – so wie das Erfordernis, dass zumindest 5 AN iSd § 36 Abs 1 ArbVG in diesem Betrieb beschäftigt sind (§ 107 ArbVG) – eine Grenze für den allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz.

Die Kl war im Hotelbetrieb beschäftigt und damit jedenfalls diesem Betrieb als AN nach § 36 Abs 1 ArbVG zugehörig.

1.2. Für die Beurteilung der Frage, ob die Kl den betriebsverfassungsrechtlichen allgemeinen Kündigungsschutz der §§ 105 ff ArbVG in Anspruch nehmen kann, stellen sich folgende Fragen:432

A) Ist die Kl auch AN iSd § 36 Abs 1 ArbVG der bekl Managementgesellschaft, mit der die Kl ja durch ihren Arbeitsvertrag verbunden ist, und liegt ein „Managementbetrieb“ entsprechend den §§ 33 ff ArbVG vor bzw reicht es zur Anwendung des § 107 ArbVG aus, dass die Kl dem die Anforderungen der §§ 33 ff ArbVG erfüllenden „Hotelbetrieb“ als AN iSd § 36 ArbVG angehört?

B) Haben die §§ 105 ff ArbVG auf die Kl deshalb zur Anwendung zu gelangen, weil zwar kein unter die §§ 33 ff ArbVG fallender „Managementbetrieb“ der Bekl vorhanden ist, aber die Bekl auch Inhaberin des „Hotelbetriebs“ ist?

C) Ist die Kl von der Ausnahme des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG betreffend leitende Angestellte erfasst und auf welchen Betrieb ist dabei abzustellen?

2. Zur Frage A) – Managementbetrieb

Verbleiben bei überlassenen AN (zumindest fast) alle AG-Funktionen beim entsendenden Betrieb, werden diese AN auch betriebsverfassungsrechtlich zur Belegschaft des entsendenden Betriebs gerechnet (9 ObA 63/87; 8 ObA 116/02w; RIS-Justiz RS0029057; Strasser, aaO § 36 Rz 12; zur Maßgeblichkeit der Ausübung von AG-Befugnissen vgl auch Risak in

, Arbeitsrecht III Rz 12; Gahleitner in , ArbVG II⁴ § 36 Erl 1, 297; für AN, die – ohne in ein Arbeitsverhältnis zu treten – zum Zweck der Bekleidung einer Organstellung in einen anderen Betrieb entsendet werden, vgl Strasser in , ArbVG-Handkommentar, § 36 Pkt 4.2.3, 222 mit Hinweis auf Arb 8404; VwGH1285/77=

DRdA 1979, 146

). Die Bekl ist jedenfalls Adressatin des betriebsverfassungsrechtlichen Kündigungsschutzes (9 ObA 63/87; RIS-Justiz RS0050877). Daher ist – sofern die Bekl nicht auch BI des Hotelbetriebs sein sollte (vgl dazu unten) – für die Frage des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzes der Kl alleine auf den „Managementbetrieb“ der Bekl als AG abzustellen. Dass die Bekl nur zum Zweck der Umgehung von zwingenden Bestimmungen des Arbeitsverfassungsrechts errichtet worden wäre (vgl 9 ObA 63/87), hat die Kl nicht behauptet. Die näheren Voraussetzungen dafür, ob in Österreich überhaupt ein eigener Managementbetrieb der Bekl besteht (Betriebseigenschaft entsprechend § 34 ArbVG) und die Frage, ob gegebenenfalls die für den Kündigungsschutz nach § 107 ArbVG erforderliche Grenze von 5 AN dieses Betriebes iSd § 36 ArbVG überschritten wurde, wurden – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte – bisher nicht geprüft. Dies wird jedenfalls dann, wenn die Bekl (gegebenenfalls gemeinsam mit anderen Konzerngesellschaften) nicht ohnehin auch Inhaberin des Hotelbetriebs sein sollte (vgl unten), im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und festzustellen sein.

3. Zur Frage B) – BI Hotelbetrieb

3.1. Der Betriebsbegriff ist nicht Selbstzweck, sondern dient dazu, jene Organisationseinheit zu bestimmen, in der Organe der Belegschaft gebildet werden sollen (9 ObA 311/93mwH). Die Wesenselemente des Betriebs sind der BI, die Betriebsmittel, die Beschäftigten, der Betriebszweck, die einheitliche Betriebsorganisation und der Dauercharakter (RIS-Justiz RS0051119). Als BI iSd § 34 ArbVG ist anzusehen, wer über eine Arbeitsstätte verfügen kann und daher auch in der Lage ist, durch zweckentsprechenden Einsatz der vorhandenen technischen und immateriellen Mittel Arbeitsergebnisse zu verfolgen. Die rechtliche Beschaffenheit des über die Arbeitsstätte Verfügungsberechtigten ist irrelevant: Der BI kann Eigentümer, Pächter oder aus einem sonstigen Titel verfügungsberechtigt sein. Er muss mit dem arbeitsvertraglichen AG nicht ident sein. Für die Betriebsverfassung ist lediglich bedeutsam, dass die AN dem BI so zugeordnet sind, dass sie von diesem zur Verfolgung der Arbeitsergebnisse eingesetzt werden können (9 ObA 311/93; RIS-Justiz RS0051097; Gahleitner, aaO § 34 Erl 2, 268). Auch mehrere rechtlich selbständige Unternehmen können einen einheitlichen Betrieb bilden (8 Ob 15/95; RIS-Justiz RS0082746). Es wurde etwa bereits ausgesprochen, dass zwei Konzerngesellschaften als BI angesehen werden können, wenn eine der beiden lediglich als arbeitsvertragsrechtlicher AG fungiert, aber wesentliche Anordnungen vom Geschäftsführer einer anderen Konzerngesellschaft getroffen werden und die unmittelbare Verfügungsgewalt über die Arbeitsstätte von diesem ausgeübt wird (9 ObA 311/93).

3.2. Es bedarf daher im fortzusetzenden Verfahren näherer Feststellungen zur Frage, wer und in wessen Interesse die AN zur Verfolgung der Arbeitsergebnisse einsetzen konnte, und damit näherer Feststellung zu den Vereinbarungen und zum Zusammenspiel (Konzernstruktur) zwischen Eigentümer-, Betriebs- und Managementgesellschaften bzw darüber, ob auch letztere als BI verfügungsberechtigt im dargestellten Sinne war.

4. Zu Frage C) – Ausnahme des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG

4.1. Je nach den Ergebnissen der Prüfung der Fragen, ob ein eigener Managementbetrieb besteht und ob die Bekl – auch – BI des Hotelbetriebs ist, ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG auf unterschiedliche Betriebe abzustellen. Dabei ist zu beachten, dass arbeitsvertraglicher AG und BI auseinanderfallen können (vgl oben).

4.2. Sollte die Bekl auch Inhaberin des Hotelbetriebs sein, so stellt sich die Frage, ob bei der Prüfung der Ausnahmebestimmung des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG auf den Hotelbetrieb oder den Managementbetrieb abzustellen ist. Der Grund dafür, leitende Angestellte vom persönlichen Geltungsbereich der Betriebsverfassung auszunehmen, liegt darin, dass diese eine gegenüber den übrigen AN erheblich abweichende Interessenlage haben (RIS-Justiz RS0052228). Es handelt sich um AN, die durch ihre Position an der Seite des AG und durch Ausübung von AG-Funktionen in einen Interessengegensatz zu anderen AN geraten können (RIS-Justiz RS0051002). Es geht im Ergebnis darum, dass nicht jene AN, die gegenüber dem BR die AG-Interessen zu vertreten haben, auch den BR wählen und von diesem vertreten werden können (RIS-Justiz RS0050973). Daher ist zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG dann, wenn die Bekl auch Inhaberin des Hotelbetriebs war, auch auf diesen Betrieb abzustellen. In diesem Fall würden sich ja die Stellungen als Arbeitsvertragspartner und BI vereinen.433

4.3. Sollte die Bekl aber nicht auch BI des Hotelbetriebs sein, so könnte die Kl grundsätzlich beiden Betrieben zugehörig und wahlberechtigt sein (vgl oben; 9 ObA 22/91; Strasser in

, ArbVG, § 36 Rz 12; Mazal, Personalbereitstellung und Betriebsverfassung, RdW 1987, 375 [376]). Es kommt zu einer Spaltung der anwendbaren betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen (9 ObA 63/87; Strasser, aaO; Mazal, aaO).

In beiden Bereichen kann der zur Gänze oder teilweise „überlassene“ AN, wenn er in dem jeweiligen Betrieb leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG ist, in einen Interessengegensatz zum jeweiligen BR gelangen. Die Ausnahme des § 36 ArbVG dient aber nur dazu, den AN dort nicht den BR mitwählen zu lassen, wo er in diesem Interessengegensatz steht. Dies spricht dafür, den AN nur dann vom Kündigungsschutz auszunehmen, wenn dieser von jenem BR wahrzunehmen ist, in dessen Betrieb er leitender Angestellter ist. Dies ist auf jene Betriebe zu erweitern, für die eine einheitliche Vertretung der AN-Interessen, etwa im Rahmen einer Konzernvertretung, denkbar ist. So ist der OGH etwa in der E 9 ObA 79/13bdavon ausgegangen, dass die Ausschlussgründe des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG auch zur Anwendung gelangen, wenn ein AN nicht bei diesem AG selbst, sondern aufgrund arbeitsvertraglicher Verpflichtung bei einer anderen Konzerntochtergesellschaft eine Leitungsfunktion ausübt (dort: Geschäftsführer bei einer Konzerntochtergesellschaft). Sollte die Bekl nicht auch BI des Hotelbetriebs sein und sollten die tatsächlichen BI nicht dem Konzern angehören, so stünde eine leitende Funktion im Hotelbetrieb der Anwendung eines durch den Managementbetrieb vermittelten Kündigungsschutzes der Kl (unter der Voraussetzung der Betriebseigenschaft und der notwendigen Anzahl der zugehörigen AN) nicht entgegen.

5. Es bedarf daher ergänzender Feststellungen, um die hier maßgebende Betriebsorganisation und in weiterer Folge das Vorliegen des Ausnahmefalls des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG beurteilen zu können.

Das Berufungsgericht hat ausgehend von seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht, wonach die Kl keinesfalls leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG sein könne, die in der Berufung der Kl enthaltene Beweisrüge nicht behandelt. Allerdings ist im Hinblick auf die oben dargestellte erforderliche Verfahrensergänzung jedenfalls eine Ergänzung des Verfahrens durch das Gericht erster Instanz notwendig, sodass dem Rekurs gegen den Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des Berufungsgerichtes daher im Ergebnis keine Berechtigung zukommt.