Gem § 19d Abs 2 AZG kann das vereinbarte Arbeitszeitausmaß ungleichmäßig auf einzelne Tage und Wochen im Voraus verteilt werden. Bei einer derartigen unregelmäßigen Vorausverteilung der Arbeitszeit entsteht keine zuschlagspflichtige Mehrarbeit.*

Zur Frage, in welchem Rahmen die Vorausverteilung der Arbeitszeit möglich ist, werden in der 458arbeitsrechtlichen Literatur durchaus unterschiedliche Auffassungen vertreten. So schränken einige AutorInnen die Möglichkeit der Vorausverteilung auf einen Zeitraum von maximal drei Monaten, der sich aus § 19d Abs 3b Z 1 AZG ergebe, ein.*

Diese Beschränkung der Vorausverteilung nach § 19d Abs 2 AZG auf den Dreimonatszeitraum des § 19d Abs 3b Z 1 AZG ist jedoch abzulehnen, weil es sich bei der Regelung des § 19d Abs 3b Z 1 AZG um eine reine Rechtsfolgenbestimmung hinsichtlich bereits entstandener Mehrarbeit handelt.* Wird die Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten iSd § 19d Abs 2 AZG ungleichmäßig verteilt, entsteht aber – wie bereits ausgeführt – keine Mehrarbeit.*

Somit ist zwischen der ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit gem § 19d Abs 2 AZG und einem allfälligen zuschlagsfreien Ausgleich von Mehrarbeit streng zu differenzieren.*

Mangels gesetzlicher Vorgabe ist eine zeitliche Obergrenze für eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten gem § 19d Abs 2 AZG nicht gegeben. Die Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten kann daher sowohl innerhalb einer Woche auf die einzelnen Tage,* auf mehrere Wochen,* als auch auf längere Zeiträume, wie es zB beim Blockmodell der Altersteilzeit* der Fall ist, ungleichmäßig verteilt werden.

Voraussetzung für diese mehrarbeitsverhindernde Vorausverteilung ist aber, dass das vereinbarte Arbeitszeitausmaß innerhalb der Periode, für die die Verteilung vorgenommen wird, erreicht wird.* Dabei ist es mE unbeachtlich, wie weit im Voraus diese Verteilung erfolgt, oder ob sie aufgrund eines Änderungsvorbehalts im Rahmen der Vorgaben des § 19c AZG einseitig geändert wird.* Relevant ist nur, ob es durch die Änderung der Arbeitszeiteinteilung zu einer Änderung des Arbeitszeitausmaßes kommt.

Das kann anhand eines stark vereinfachten Beispiels veranschaulicht werden:

Mit einem teilzeitbeschäftigten AN ist ein Arbeitszeitausmaß von 20 Stunden vereinbart. Dieses wird wie folgt verteilt: Im zweiwöchigen Wechsel beträgt in der ersten Woche die Arbeitszeit jeweils 30 Stunden, in der zweiten Woche jeweils zehn Stunden. Ändert der AG unter Einhaltung der zweiwöchigen Vorankündigungsfrist die Arbeitszeit insofern, dass innerhalb einer zweiwöchigen Periode in der ersten Woche zehn Stunden, dafür aber in der zweiten Woche 30 Stunden gearbeitet werden, bewegt sich diese Änderung noch immer im Rahmen des § 19d Abs 2 AZG, sodass keine Mehrarbeit entsteht. Erfolgt die Änderung jedoch in der Form, dass in der ersten Woche zehn Stunden und in der zweiten Woche 40 Stunden gearbeitet werden, sind innerhalb der zweiwöchigen Betrachtungsweise zehn Stunden zu viel geleistet worden. Diese zehn Stunden stellen Mehrarbeit dar.

Bei der Vereinbarung einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Stunden in einem Betrachtungszeitraum von einem Jahr, wobei die Arbeitszeiteinteilung durch Dienstplan jeweils zwei Wochen im Voraus erfolgt, entsteht umgekehrt jedenfalls Mehrarbeit.* Von einer Vorausverteilung iSd § 19d Abs 2 AZG kann in diesem Fall nicht gesprochen werden, weil nicht klar ist, wann allfällige, in einer bestimmten Woche über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrstunden ausgeglichen werden.

Mehrarbeit entsteht, wenn das vereinbarte Arbeitszeitausmaß überschritten wird. Darunter fallen einerseits echte Überschreitungen des vereinbarten Arbeitszeitausmaßes, andererseits Arbeiten außerhalb der eingeteilten Arbeitszeit.*

Ordnet ein AG Arbeitsleistungen außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit an, ohne dass die Voraussetzungen des § 19c Abs 2 AZG vorliegen, oder kommt es zu einer Überschreitung des vereinbarten Arbeitszeitausmaßes, liegt somit Mehrarbeit vor. Diese ist gem § 19d Abs 3a mit einem Zuschlag von 25 % auszubezahlen oder im Verhältnis 1 : 1,25 als Zeitausgleich abzugelten, sofern kein begünstigter Zeitausgleich gem § 19d Abs 3b Z 1 AZG* vorliegt.

Die Kollektivvertragsparteien können jedoch hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags abweichende Regelungen treffen (§ 19d Abs 3f AZG).

§ 19d Abs 3b Z 1 AZG ermöglicht den zuschlagsfreien Zeitausgleich von einmal geleisteter Mehrarbeit innerhalb des Quartals oder eines anderen festgelegten Dreimonatszeitraums. Ordnet ein AG aufgrund eines erhöhten Arbeitsbedarfs Mehrarbeit an, kann diese innerhalb des Quartals oder eines anderen festgelegten Dreimonatszeitraums durch Zeitausgleich 1 : 1 ausgeglichen werden.

In dieser Regelung wird zum Teil ein gesetzlich ermöglichtes Durchrechnungsmodell für Teilzeitbeschäftigte hinsichtlich der Mehrarbeit gesehen.* Dafür spricht zwar auf der einen Seite das Konzept des festgelegten Dreimonatszeitraums, das letztendlich dazu führt, dass für den zuschlagsvermei459denden Zeitausgleich nie volle drei Monate zur Verfügung stehen und für eine Mehrarbeitsstunde am Beginn des Dreimonatszeitraums mehr Zeit zum Ausgleich zur Verfügung steht als für eine Mehrarbeitsstunde, die am Ende des Dreimonatszeitraums geleistet wurde.* Dagegen spricht jedoch der Wortlaut der Regelung, in dem von einem „Zeitausgleich“ für Mehrarbeitsstunden innerhalb eines Zeitraums, „in dem sie angefallen sind“ die Rede ist. Es handelt sich somit nach dem Wortlaut um eine Rechtsfolgenbestimmung für bereits entstandene Mehrarbeit.*

Bei Durchrechnungsmodellen nach § 4 AZG handelt es sich um eine flexible Verteilung der Normalarbeitszeit. Das gesetzliche oder kollektivvertragliche Normalarbeitszeitausmaß kann dabei an einzelnen Tagen oder Wochen überschritten werden, sofern es im Durchschnitt im Durchrechnungszeitraum erreicht wird. Der Vorteil von Durchrechnungsmodellen liegt klar in der flexiblen Arbeitszeitverteilung unter Vermeidung von Überstundenzuschlägen. Im Rahmen eines Durchrechnungsmodells muss die Lage der Arbeitszeit nicht – wie im Anwendungsbereich des § 19d Abs 2 AZG – im Vorhinein über den gesamten Durchrechnungszeitraum verteilt werden,* sondern kann jeweils durch kurzfristige Vereinbarung festgelegt werden, oder unter den Voraussetzungen des § 19c Abs 2 AZG durch den AG einseitig abgeändert werden.

Darin liegt der klare Unterschied von Durchrechnungsmodellen nach § 4 AZG zur Vorausverteilung nach § 19d Abs 2 AZG: Während bei durchrechenbarer Arbeitszeit im Zeitpunkt der Arbeitszeiteinteilung nicht klar sein muss, wann allfällige, über das kollektivvertragliche oder gesetzliche Normalarbeitszeitausmaß hinaus geleistete Arbeitsstunden ausgeglichen werden müssen, ohne dass Überstundenarbeit entsteht, ist bei der Vorausverteilung nach § 19d Abs 2 AZG zur Vermeidung von Mehrarbeit erforderlich, dass bereits im Zeitpunkt der Verteilung feststeht, dass das vereinbarte Arbeitszeitausmaß im Zeitraum, für den die Verteilung vorgenommen wird, erreicht wird.

Eine generelle, den Mehrarbeitszuschlag vermeidende Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten in bestehende kollektivvertragliche Durchrechnungsmodelle in der Form, dass die Arbeitszeit jeweils unter der Einhaltung der zweiwöchigen Vorankündigungsfrist eingeteilt wird,* ist mE daher nicht möglich, weil bei einer derartigen Vorgehensweise keine Vorausverteilung iSd § 19d Abs 2 AZG vorliegt.* Da bei durchrechenbarer Arbeitszeit nicht klar ist, wann allfällige, über das vereinbarte Arbeitszeitausmaß geleistete Arbeitsstunden ausgeglichen werden, entsteht Mehrarbeit. Entstandene Mehrarbeit kann aber – bei fehlender kollektivvertraglicher Regelung – nur innerhalb des Dreimonatszeitraums zuschlagsfrei abgegolten werden.

Natürlich steht es den Kollektivvertragsparteien nach § 19d Abs 3f AZG frei, hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags für die einmal entstandene Mehrarbeit abweichende Regelungen zu treffen und zB einen längeren Zeitraum für den 1 : 1-Ausgleich von Mehrarbeit vorzusehen. Aus diesem Umstand kann mE aber nicht darauf geschlossen werden, dass Kollektivverträge, die nach der Einführung des Mehrarbeitszuschlags abgeschlossen wurden, mit allfälligen Durchrechnungsmodellen nach § 4 AZG auch den Mehrarbeitszuschlag in irgendeiner Form regeln wollten.*

Der normative Teil eines KollV ist nach den §§ 6 und 7 ABGB und daher primär nach dem Wortlaut auszulegen. Sofern keine spezifische Regelung für Teilzeitbeschäftigte bzw hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags getroffen wird, kann daher eine solche nicht in ein – wohl offensichtlich für Vollzeitbeschäftigte* zur Vermeidung von Überstundenzuschlägen – konzipiertes Arbeitszeitmodell hineininterpretiert werden. Dies auch deshalb, weil der KollV zwar gem § 19d Abs 3f AZG abweichende Regelungen hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags treffen kann, nicht jedoch definieren kann, wann Mehrarbeit vorliegt (§ 19d Abs 3 AZG). Aus einem allgemein gehaltenen kollektivvertraglichen Durchrechnungsmodell kann daher für die Abgrenzung zwischen „Normalarbeitszeit“ bei Teilzeitbeschäftigten und Mehrarbeit nichts gewonnen werden.* Da daher bei ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit im Durchrechnungszeitraum, die den Voraussetzungen des § 19d Abs 2 AZG nicht entspricht, Mehrarbeit entsteht, müsste der KollV eine entsprechende Regelung hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags treffen. Eine solche abweichende Regelung nach § 19d Abs 3f AZG in ein Durchrechnungsmodell hineinzuinterpretieren, ohne dass der Wortlaut des KollV in irgendeiner Form darauf Bezug nimmt, ist abzulehnen.

Auch ein Größenschluss, wie er von manchen AutorInnen* angedacht wird, wonach eine Regelung, die den „größeren“ Überstundenzuschlag abbedingt, wohl auch den „kleineren“ Mehrarbeitszuschlag abbedingen wolle, ist mE nicht möglich.460

Durchrechnungsmodelle sollen zu einer flexiblen Verteilung der Normalarbeitszeit unter möglichster Vermeidung von Überstundenzuschlägen führen. Sie regeln nicht (und können dies auch nicht) das Entstehen oder Nichtentstehen von Mehrarbeit. Mehrarbeit ergibt sich aus der Überschreitung der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit, die aber immer noch innerhalb der Grenzen der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit geleistet wird. Regelungen zum Mehrarbeitszuschlag und Durchrechnungsmodelle zur Normalarbeitszeit haben somit unterschiedliche Regelungsgegenstände, weshalb ein Größenschluss nicht zulässig ist.

Kollektivvertragliche Durchrechnungsmodelle können aber hinsichtlich der Abgrenzung zur Überstundenarbeit von Teilzeitbeschäftigten eine Rolle spielen. Die erhöhten Grenzen der täglichen und wöchentlichen Normalarbeitszeit können für Teilzeitbeschäftigte insofern herangezogen werden, als zB eine Arbeitszeit von 20 Stunden in einer Woche auf zwei Tage zu je neun Stunden und einen Tag zu zwei Stunden verteilt wird.* Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass im Falle einer durchschnittlichen Überschreitung der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit die geleisteten Überstunden am Ende des Durchrechnungszeitraums auszubezahlen sind.

Das spielt vor allem in jenen Fällen eine Rolle, in denen die vereinbarte Arbeitszeit eines Teilzeitbeschäftigten auf einen längeren Zeitraum nach § 19d Abs 2 AZG verteilt wird, um zB Arbeitszeit für eine längere Freizeitphase anzusparen. Im Anwendungsbereich eines kollektivvertraglichen Durchrechnungszeitraums von 26 Wochen ist es daher nicht möglich, die Arbeitszeit eines Teilzeitbeschäftigten so zu verteilen, dass über einen Zeitraum von 26 Wochen durchgängig 48 Stunden pro Woche gearbeitet werden, um dann in der zweiten „Jahreshälfte“ einen 1 : 1-Ausgleich der geleisteten Stunden vorzunehmen.

Vielmehr ist hier zwischen der mehrarbeitsvermeidenden Vorausverteilung nach § 19d Abs 2 AZG und der überstundenvermeidenden Durchrechnung zu unterscheiden. Die geleisteten Mehrstunden können 1 : 1 ausgeglichen werden, die über die gesetzliche bzw kollektivvertragliche Normalarbeitszeit hinaus geleisteten Stunden sind jedoch am Ende des Durchrechnungszeitraums von 26 Wochen zuschlagspflichtig als Überstunden abzugelten.

Sofern die Kollektivvertragsparteien eine spezifische Regelung hinsichtlich des Mehrarbeitszuschlags treffen wollen, steht es ihnen frei, dies zu tun. So sieht der KollV für Angestellte in Reisebüros vor, dass das kollektivvertragliche Durchrechnungsmodell für Teilzeitbeschäftigte insofern anwendbar ist, als „als Mehrarbeitsstunden nur jene Arbeitsstunden zu bezahlen sind, die nach Ablauf der zuvor genannten Durchrechnungszeiträume über das vereinbarte Teilzeitausmaß hinausgehen.“ Im Übrigen sollen „für Teilzeitbeschäftigte die Bestimmungen des § 19 lit d. Arbeitszeitgesetz (AZG), in der Fassung des BGBl I Nr 71/2013“ gelten.

Im Anwendungsbereich dieser kollektivvertraglichen Regelung stehen für die flexible Arbeitszeitverteilung von Teilzeitbeschäftigten folgende Möglichkeiten zur Verfügung: