Die Patientenmobilitäts-RL kodifiziert im Wesentlichen die bisherige Rsp des EuGH zur Frage21 der Finanzierung von geplanten medizinischen Leistungen in anderen Mitgliedstaaten der EU mit dem Ziel, die Rechtssicherheit zu erhöhen.* Die RL wurde am 9.3.2011 erlassen und hätte bis 25.10.2013 in nationales Recht umgesetzt werden sollen. Die Umsetzung erfolgte letztlich verspätet mit der Einführung des EU-Patientenmobilitätsgesetzes (EU-PMG),* das am 25.4.2014 in Kraft trat. Bis zur Einführung des EU-PMG im April 2014 ergab sich ein Anspruch auf Kostenerstattung mitunter auch bereits aus nationalem Recht, und zwar nach dem Regime der §§ 131 und 150 ASVG.

Die wesentlichen Regelungsinhalte des EU-PMG sind die Einführung einer nationalen Kontaktstelle für die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung (§ 15b GÖGG*), die Einführung eines Systems der Vorabgenehmigung für bestimmte grenzüberschreitende Behandlungen (§ 7b SV-EG*), die Novellierung des KAKuG dahingehend, dass Pfleglingen klare Preisinformationen zur Verfügung gestellt werden und sie eine Rechnung über die Leistung erhalten (§§ 39 und 40 KAKuG) sowie die Einführung einer verpflichtenden Berufshaftpflichtversicherung im Apothekengesetz (§ 4a) und im Psychotherapiegesetz (§ 16b).

Nach Art 7 Abs 1 der Patientenmobilitäts-RL hat der Versicherungsmitgliedstaat vorbehaltlich des Art 8 sicherzustellen, dass die Kosten, die einem Versicherten im Zusammenhang mit grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung entstanden sind, erstattet werden, sofern die betreffende Gesundheitsdienstleistung zu den Leistungen gehört, auf die der Versicherte im Versicherungsmitgliedstaat Anspruch hat. Letzterer kann ein System der Vorabgenehmigung einführen, dieses muss aber in Hinblick auf das zu erreichende Ziel auf das notwendige und angemessene Maß beschränkt bleiben und darf kein Mittel willkürlicher Diskriminierung und keine ungerechtfertigte Behinderung der Freizügigkeit der Patienten darstellen.*

Im Rahmen der Richtlinienumsetzung wurde von der Möglichkeit, ein solches System der Vorabgenehmigung einzuführen, Gebrauch gemacht.* Die Kostenerstattung für Fälle, in denen keine Vorabgenehmigung erforderlich ist, wurde durch das EU-PMG nicht neu geregelt.* In § 7b Abs 3 SV-EG wird nunmehr normiert, dass in den Fällen des § 7b Abs 4 leg cit ein Anspruch auf die besondere Kostenerstattung* besteht, wenn auch im Inland ein Anspruch auf diese Leistung gegeben ist. In § 7b Abs 4 SV-EG werden jene Fälle angeführt, die einen Anspruch auf Kostenerstattung nach Abs 6 eröffnen, sofern der zuständige österreichische Krankenversicherungsträger der anspruchsberechtigten Person eine Vorabgenehmigung erteilt hat. Dabei handelt es sich um:

• stationäre Behandlungen,

• ambulante Behandlungen (spitalsambulanter und niedergelassener Bereich), die den Einsatz hoch spezialisierter und kostenintensiver medizinischer Infrastruktur oder medizinischer Ausrüstung erfordern,

• Behandlungen, die mit einem besonderen Risiko für die Patienten oder die Bevölkerung verbunden sind,

• Behandlungen, die von Gesundheitsdienstleistern erbracht werden, die im Einzelfall zu ernsthaften spezifischen Bedenken hinsichtlich der Qualität oder Sicherheit der Versorgung Anlass geben könnten.

Die Verpflichtung zur Einholung einer Vorabgenehmigung entfällt in medizinischen Notfällen, in denen diese nachweislich nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt werden kann.* Aus § 7b Abs 5 SV-EG ergibt sich wiederum, unter welchen Voraussetzungen eine Vorabgenehmigung zu erteilen ist, nämlich dann, wenn diese Behandlung unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Gesundheitszustandes und des voraussichtlichen Krankheitsverlaufes nicht innerhalb eines medizinisch vertretbaren Zeitraumes im Inland erbracht werden kann und die anspruchsberechtigte Person Anspruch auf diese Gesundheitsdienstleistung hat.* Das gilt aber nicht, wenn eine der folgenden Ausnahmen vorliegt:

• der Patient wird einem nicht annehmbaren Sicherheitsrisiko ausgesetzt oder

• die Öffentlichkeit wird einem erheblichen Sicherheitsrisiko ausgesetzt oder

• diese Behandlung wird von einem Gesundheitsdienstleister erbracht, der zu ernsthaften Bedenken in Hinblick auf die Einhaltung der Qualitätsstandards und -leitlinien für die Versorgung und die Patientensicherheit Anlass gibt.

Die anspruchsberechtigte Person hat bei der Inanspruchnahme von Leistungen gem § 7b Abs 4 SV-EG Anspruch auf Erstattung jener Kosten, die der österreichische Sozialversicherungsträger bei einer entsprechenden Behandlung in Österreich mittels Europäischer Krankenversicherungskarte im Rahmen der VO dem zuständigen ausländischen Träger in Rechnung gestellt hätte. Die Erstattung darf die Höhe der tatsächlich durch die Gesundheitsversorgung entstandenen Kosten nicht überschreiten.*22

Strittig ist die Frage, ob diese Kostenerstattung nach innerstaatlichem Recht der Patientenmobilitäts-RL Genüge tut. Selbst die parlamentarischen Materialien nehmen dazu Stellung wie folgt: „Die Richtlinie 2011/24/EU lässt erkennen, dass die bestehenden Tarife in einigen Fällen als nicht in Übereinstimmung mit dem EU-Recht angesehen werden könnten. ... Da nicht beabsichtigt wird, diese höheren Sätze generell zur Anwendung zu bringen, wird für diese Fälle das nach dem EU-Recht erlaubte System der Vorabgenehmigung eingeführt.“*

Vor der Einführung des EU-PMG wurde im stationären Bereich ein Pflegekostenzuschuss nach § 150 ASVG geleistet.* In den Materialien kommt der Verdacht des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass dieser Kostenzuschuss eventuell nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sein könnte, weil durch die gesetzliche KV nämlich nur ein Teil der Kosten im stationären Bereich gedeckt wird. Der andere Teil wird aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert. Nach der RL ist aber jener Betrag zu erstatten, der dem Versicherungsmitgliedstaat erwachsen wäre, wenn die Behandlung in seinem Hoheitsgebiet erbracht worden wäre. Daher wurde die besondere Kostenerstattung nach § 7b Abs 6 SV-EG eingeführt.* Unklar ist allerdings, mit welcher Begründung diese besondere Kostenerstattung auch für ambulante Behandlungen, die einer Vorabgenehmigung bedürfen, Anwendung findet. Die Kostenerstattung für genehmigungsfreie und jene für genehmigungspflichtige Behandlungen verläuft demnach nach einem anderen Erstattungsregime. Diese Differenzierung ist in der Patientenmobilitäts- RL nicht vorgesehen. Fraglich ist auch, ob eine solche Differenzierung sachlich gerechtfertigt bzw zulässig ist. Eine höhere Kostenerstattung gebührt nach der österreichischen Regelung also gerade für jene Behandlungen, die ohnehin kostenintensiver sind.

Die Kostenerstattung für genehmigungsfreie ambulante Behandlungen richtet sich weiterhin nach § 131 ASVG. Diese Regelung wurde jedoch bereits vor In-Kraft-Treten des EU-PMG in der Wissenschaft häufig kritisiert.* Aus Art 7 Abs 4 der RL folgt, dass „der Versicherungsmitgliedstaat ... die Kosten der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung bis zu den Höchstbeträgen [erstattet oder bezahlt], die er übernommen hätte, wenn die betreffende Gesundheitsdienstleistung in seinem Hoheitsgebiet erbracht worden wäre, wobei die Erstattung die Höhe der tatsächlich durch die Gesundheitsversorgung entstandenen Kosten nicht überschreiten darf“. In der Patientenmobilitäts- RL wird nicht explizit angeführt, ob auf die Vertragstarife oder auf die Wahlarzttarife abzustellen ist. Die 80 %-Kostenerstattung ist Mosler folgend jedenfalls nicht diskriminierend, da nicht zwischen Inlands- und Auslandsbehandlungen unterschieden wird.* Die 80 %-Kostenerstattung ist auch verfassungskonform, wie der VfGH bereits für inländische Behandlungen aussprach.* Das Erk des VfGH bezieht sich jedoch ausschließlich auf die Höhe der Kostenerstattung für inländische Behandlungen. Zur Frage der Kostenerstattung für grenzüberschreitende Behandlungen nahm der VfGH hingegen nicht Stellung. Die Reduktion der Höhe des Erstattungstarifes von 100 % auf 80 % stellte mE eine Maßnahme dar, um das Wahlarztsystem in Grenzen zu halten und die Inanspruchnahme von Sachleistungen attraktiver zu machen. Auch Kietaibl führt zur Reduktion der Höhe der Kostenerstattung an, dass „nicht mehr wie vorher Kostenneutralität der wahlärztlichen Behandlung gegenüber der Krankenversicherung und somit nur Finanzierbarkeit der Behandlung durch Wahlärzte bezweckt, sondern die Versicherten von der Inanspruchnahme eines Wahlarztes“ abgehalten werden sollen.* Durch den Verwaltungskostenabschlag für grenzüberschreitende Behandlungen werden diese für die Versicherten weniger attraktiv gemacht. Dies könnte als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gesehen werden. Anzumerken ist auch, dass keine Bestimmung existiert, die es den Mitgliedstaaten erlauben würde, einen Verwaltungskostenabschlag einzuheben.*

Mosler führt als Argument für die Zulässigkeit des Verwaltungskostenabschlags an, dass für den Marktzugang die Reduktion der Kostenerstattung um 20 % nicht von entscheidender Relevanz sein wird, sondern vielmehr die Vorfinanzierung selbst.* In der Rs Kohll sprach der EuGH aus, dass rein wirtschaftliche Gründe eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen können. Nur eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit kann einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigt.*Resch führt als Argument gegen die 80 %-Kostenerstattung jedenfalls ins Treffen, dass „mit dem Argument der Überwälzung der Verwaltungskosten auf den Verursacher – das für23den VfGH tragende Argument aus den Motiven des SRÄG 1996 – [...] als rein fiskales Argument den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen [...] kann. Die allenfalls zu thematisierende Gefahr für das Gleichgewicht des Systems kann im Hinblick auf die in Rede stehenden Summen wohl keine ausreichende sachliche Rechtfertigung angeben. [...] Insofern läge es aber im Verfahren vor dem EuGH an der Republik, die sachliche Rechtfertigung nachzuweisen.“*

Rebhahn setzte sich jüngst auch kritisch mit der 80 %-Kostenerstattung auseinander und führte aus, dass eine Behinderung nur gerechtfertigt werden könne, wenn sie erforderlich ist, um das finanzielle Gleichgewicht des Systems nicht zu gefährden. Dies treffe aber seiner Ansicht nach aufgrund der geringen Fallzahlen von Auslandsbehandlungen nicht zu. Dabei blieben allerdings die mittelbaren Folgen ausgeblendet. Nach Rebhahn würde nämlich die 100 %-Kostenerstattung für ausländische Behandlungen dazu führen, dass für inländische Behandlungen alsbald auch 100 % gefordert werden würden.* In der Literatur wurde bereits mehrmals und auch zu Recht angeführt, dass bei einer Erstattung von 100 % der Kosten für Auslandbehandlungen aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Angleichung für inländische Behandlungen erfolgen müsste.* Dem ist jedoch mE entgegenzuhalten, dass einerseits eine Inländerdiskriminierung zunächst vom VfGH bejaht werden müsste, und andererseits das Unionsrecht Inländerdiskriminierungen nicht verbietet. Die Unzulässigkeit ergibt sich vielmehr aus dem Gleichheitsgrundsatz.* Die bloße Gefahr einer Inländerdiskriminierung kann mE bei der Prüfung, ob ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt ist, nicht mitberücksichtigt werden.

Nachdem die Patientenmobilitäts-RL sowohl für genehmigungspflichtige als auch für genehmigungsfreie Behandlungen dieselbe Kostenerstattung vorsieht, ist die österreichische Regelung insb in Hinblick auf die Rs Hartlauer* kritisch zu sehen. In dieser Rechtssache entschied der EuGH, dass die Vorschriften, „wonach für die Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums für Zahnheilkunde eine Bewilligung erforderlich ist und diese Bewilligung, wenn angesichts des bestehenden Versorgungsangebots durch Kassenvertragsärzte kein die Errichtung einer solchen Anstalt rechtfertigender Bedarf besteht, zu versagen ist“ unionsrechtlichen Vorgaben entgegenstehen, sofern nicht auch Gruppenpraxen einem solchen System unterworfen werden.* Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass ein Eingriff in Grundfreiheiten auf objektiven, nicht diskriminierenden Kriterien beruhen muss, damit der Ermessensübung durch die nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden.* Darüber hinaus sprach der EuGH aus, dass die Verfolgung eines anerkannten Zieles nur dann einen Rechtfertigungsgrund für einen Grundrechtseingriff darstellt, wenn die Regelung geeignet ist, das Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.* Nachdem die räumliche und apparatemäßige Ausstattung von Gruppenpraxen und selbstständigen Zahnambulatorien ähnliche Merkmale aufweisen, sie die gleichen medizinischen Leistungen anbieten und damit denselben Marktbedingungen unterliegen, können sie die verfolgten Planungsziele in gleicher Weise berühren. Die unterschiedliche Regelung betreffend die Bedarfsprüfung ist daher nicht nachvollziehbar.* In Hinblick auf die Rs Hartlauer stellt sich die Frage, ob der EuGH das österreichische System der Kostenerstattung für grenzüberschreitende Behandlungen nach § 7b Abs 6 SV-EG und § 131 ASVG nicht auch als inkohärent beurteilen würde.

Infolge der Rs Hartlauer wurde die Frage der Inländerdiskriminierung an den VfGH herangetragen, da bis zur Novellierung des nationalen Rechts aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Bestimmungen über die Bedarfsprüfung in Fällen mit Unionsrechtsbezug verdrängt wurden, während dies bei rein innerstaatlichen Fällen nicht der Fall war. Der VfGH entschied in dieser Rechtssache, dass ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung des nationalen Regelungsregimes zumindest für jenen Zeitraum bestand, der erforderlich war, um eine unionsrechtlich zulässige Neuregelung im nationalen Recht einzuführen. Dieses öffentliche Interesse sei nach Ansicht des VfGH geeignet,* eine vorübergehende inländerdiskriminierende Wirkung sachlich zu rechtfertigen. Zu beachten ist aber, dass sich der EuGH in diesem Fall nicht gegen die Bedarfsprüfung, sondern nur gegen das inkohärente System aus gesprochen hat. Fände der EuGH nur das Parallelregime hinsichtlich der besonderen Kostenerstattung nach § 7b Abs 6 SV-EG und der Erstattung nach § 131 ASVG als mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar, wäre der Fall vergleichbar. Spräche der EuGH allerdings aus, dass die Kostenerstattung nach § 131 ASVG erfolgen kann, aber ohne Verwaltungskostenabschlag von 20 %, wäre eine allfällige Inländerdiskriminierung wohl nur durch die Anhebung der innerstaatlichen Kostenerstattung auf 100 % zu beheben.

Weder im Gesetz selbst noch in den Materialien findet sich eine nähere Definition, unter welchen Voraussetzungen „ambulante Behandlungen (spi-24talsambulanter und niedergelassener Bereich), die den Einsatz hoch spezialisierter und kostenintensiver medizinischer Infrastruktur oder medizinischer Ausrüstung erfordern“, vorliegen. Damit ist es für Patienten schwer ersichtlich, in welchen Fällen eine Vorabgenehmigung einzuholen ist. In Art 8 Abs 7 der RL wird aber explizit angeführt, dass der Versicherungsmitgliedstaat die Information, welche Gesundheitsdienstleistungen einer Vorabgenehmigung unterliegen, öffentlich zugänglich macht und der Öffentlichkeit alle relevanten Informationen über das System der Vorabgenehmigung zur Verfügung stellt.*

§ 7b Abs 5 SV-EG normiert, dass Näheres zu den Abs 4 und 5 durch die Krankenordnung entsprechend den Vorgaben der Musterkrankenordnung des Hauptverbandes iSd § 456 Abs 2 ASVG festgelegt wird. In § 55a Abs 1 Z 2 der Musterkrankenordnung* werden die ambulanten Behandlungen, die einer Vorabgenehmigung bedürfen, nunmehr definiert. Gesundheitsdienstleistungen werden aber auch von anderen Trägern erbracht (zB IVF-Fonds) und diese sind nicht an die Musterkrankenordnung gebunden. Daher kann die Musterkrankenordnung mE nicht abschließend darüber Auskunft geben, welche Gesundheitsdienstleistungen einer Vorabgenehmigung unterliegen.

In § 7b Abs 4 SV-EG wird normiert, dass die in diesem Absatz angeführten Behandlungen einen Anspruch auf Kostenerstattung nach Abs 6 eröffnen, sofern der zuständige Krankenversicherungsträger der anspruchsberechtigten Person eine Vorabgenehmigung erteilt hat. Der Antrag auf Genehmigung einer der in § 7b Abs 4 SV-EG angeführten Behandlung kann daher nur beim zuständigen Krankenversicherungsträger gestellt werden. Das österreichische Sozialversicherungssystem sieht jedoch auch exportierfähige Gesundheitsdienstleistungen vor, die in den Zuständigkeitsbereich der Träger der UV oder der Träger der PV fallen. Zu denken ist hierbei an den Leistungskatalog der UV, der insb auch ärztliche Hilfe und Pflege in Kranken-, und Kur- und sonstigen Einrichtungen umfasst oder an den Leistungskatalog der PV, der auch medizinische Maßnahmen der Rehabilitation einschließt.* Des Weiteren ist auch der IVF-Fonds vom Begriff des „Krankenversicherungsträgers“ nicht mit umfasst. Bei der IVF handelt es sich zwar um keine Leistung der KV nach nationalem Recht, es könnte sich aber dennoch um eine Leistung bei „Krankheit“ im unionsrechtlichen Sinn handeln. Die Patientenmobilitäts-RL findet nämlich für jegliche Gesundheitsversorgung, unabhängig von deren Erbringung oder Finanzierung, Anwendung. In Betracht käme eine richtlinienkonforme Interpretation dahingehend, dass der IVF-Fonds ein Träger iSd § 7b SV-EG ist.*