Das BRG 1919 sah in § 7 Abs 1 eine nur einjährige Tätigkeitsdauer des BR vor. Eine Aufzählung vorzeitiger Endigungsgründe war dem BRG 1919 noch fremd. Lediglich aus den Tatbeständen, die den Wahlvorstand zur (unverzüglichen) Ausschreibung einer Neuwahl verpflichtet haben, lassen sich Rückschlüsse auf die Umstände ziehen, die zu einer vorzeitigen Beendigung der Tätigkeitsdauer geführt haben.* Dabei fällt auf, dass bereits § 17 BR-WO 1928 (BGBl 1928/143) eine Erweiterung (freiwilliger Rücktritt, dauernde Funktionsunfähigkeit) gegenüber § 3 BR-WO 1919 (StGBl 1919/342) und der dazu ergangenen Rsp brachte. Das BRG 1947 erhöht in § 8 Abs 1 die Funktionsperiode zunächst auf zwei, später (BGBl 1965/235) auf drei Jahre. Wohl auch deshalb werden in § 13 Abs 2 BRG 1947 vorzeitige Endigungstatbestände explizit aufgezählt. Die Aufzählung umfasst nur vier Tatbestände: (a) die dauernde Einstellung des Betriebs; (b) das Absinken der Mitgliederzahl unter die Hälfte; (c) den Rücktrittsbeschluss und (d) die Enthebung durch die Betriebsversammlung. Die Materialien geben keinen Aufschluss darüber, ob es Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, die Fälle der vorzeitigen Beendigung abschließend zu regeln.* Sie deuten jedoch eher darauf hin, dass man auf aufgetretene Probleme (freiwilliger Rücktritt) klarstellend reagieren wollte.

Vor diesem Hintergrund erkennen Floretta/Strasser* zu Recht, dass die Regelung nur den Anschein einer taxativen Aufzählung erweckt, jedoch noch weitere Tatbestände ein vorzeitiges Ende der Funktionsperiode bewirken. Dabei wird als wichtigster, in § 13 Abs 2 BRG 1947 nicht enthaltener Beendigungsgrund eine erfolgreiche Wahlanfechtung gem § 9 Abs 8 BRG 1947 genannt. Wenn Floretta/Strasser* als einen weiteren Fall einer möglichen Lücke in § 13 Abs 2 BRG 1947 Auswirkungen der Veränderung der AN-Zahl prüfen, so kann dies nur in systematischer Zusammenschau mit den einwirkenden Normen verstanden werden. Die damalige Rechtslage hat sich wie folgt dargestellt: (a) In Betrieben ab 5 AN waren Organe zu bilden (§ 4 BRG 1947); (b) zwischen (dauernd mindestens) 5 und 19 AN waren die Vertretungsorgane Vertrauensmänner (§ 19 BRG 1947); (c) erst ab dauernd mindestens 20 AN war ein BR zu bilden (§ 7 BRG 1947); (d) betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse einzelner AN, welche auch für Betriebe unterhalb der genannten Mindestbelegschaftsstärke vorgesehen gewesen wären (wie etwa vergleichbar heute § 37 Abs 2), waren im BRG 1947 nicht (!) verankert; und (e) gem § 9 Abs 9 BRG 1947 (idF BGBl 1971/319) war als einziges Beispiel (arg „insbesondere“) für eine nichtige Betriebsratswahl eine Wahl in einem Betrieb, in dem nicht dauernd mindestens fünf AN beschäftigt werden, angeführt. Zu letzterem ist anzumerken, dass in der ursprünglichen Fassung des BRG 1947 (BGBl 1947/97) eine Regelung der Nichtigkeit nicht enthalten war.*

Auf dieser gesetzlichen Grundlage befassen sich Floretta/Strasser mit der Frage, ob im Falle des dauernden Absinkens der AN-Zahl eine Veränderung im Bestand des Organs eintreten könne. Diese Frage war an anderer Stelle im Gesetz angesprochen: § 7 Abs 7 letzter Satz BRG 1947 normiert, dass eine Änderung der AN-Zahl auf die Betriebsratsmitgliederzahl während der Funktionsperiode keinen Einfluss hat.* Hierzu erwägen die Kommentatoren, ob es nun einen Unterschied machen383könne, ob sich die Zahl der dauernd im Betrieb beschäftigten AN auf unter 20, jedoch über 5, oder aber noch darunter reduziere.* Im ersten Fall wären nämlich nach der damaligen Rechtslage die Voraussetzungen für eine Betriebsratswahl zwar nicht mehr gegeben gewesen, wohl aber jene für eine Vertrauensmännerwahl gem § 19 BRG 1947. Da sich „an der Geltung des BRG“ dadurch nichts ändere, sei – so Floretta/Strasser* – eine Anwendung des § 7 Abs 7 BRG 1947 einer analogen Anwendung des § 13 Abs 2 BRG 1947 vorzuziehen, mit dem Ergebnis übrigens, dass durch ein solches Absinken auch nicht die Betriebsratsmitglieder zu Vertrauensmännern würden.* Sinkt jedoch die Zahl der dauernd beschäftigten AN unter 5, gerate der Betrieb überhaupt „aus dem Geltungsbereich des BRG“. Es sei die bis dahin bestehende Belegschaftsvertretung „keine mehr im Sinne des BRG“.* Diese Geltungsbereichseinschränkung erschließen die Autoren nicht aus § 1 BRG 1947, sondern eben aus § 19 Abs 1 BRG 1947.* Der Rückschluss, dass das Nichterfüllen der Mindestbelegschaftsstärke zur Nichterfüllung der Geltungsbereichsvoraussetzungen des BRG 1947 führe, ist für dieses Gesetz absolut schlüssig. Es stehen nämlich die Organisation der Belegschaft und die an die Organbildung geknüpften Folgen beim BRG sogar so sehr im Mittelpunkt, dass diese in die Namensgebung des Gesetzes Eingang gefunden haben. Eine Regelung hinsichtlich betriebsverfassungsrechtlicher Rechte und Pflichten aller in einem Betrieb agierender Personen ungeachtet der jeweiligen Betriebsgröße war sowohl dem BRG 1919 als auch dem BRG 1947 fremd. Es war daher der Schluss, ein dauerndes Absinken der AN-Zahl unter die Mindestbelegschaftsstärke für die Bildung von Organen führe zur Nichtgeltung des BRG an sich, sachlich begründet, nachvollziehbar und richtig. Die weitere Konsequenz, dass eben in solchen Kleinstbetrieben dennoch durchgeführte Organbildungen nichtig seien, hat der Gesetzgeber ohnehin 1971 in § 9 Abs 9 BRG ausdrücklich dargelegt. Aus dieser Zusammenschau ergab sich aber die weitere logische Folge, dass der Katalog der Beendigungstatbestände in § 13 Abs 2 BRG 1947 diesbezüglich lückenhaft und um den Fall des dauernden Absinkens der Belegschaftsstärke unter 5 zu ergänzen war.

Dieser Befund wurde von der damals hL auch hinsichtlich der Regelung im ArbVG aufrechterhalten.* Da sich mittlerweile der Gesetzgeber um die damals zum BRG monierten Lücken tlw gekümmert hat, nämlich durch Aufnahme des Tatbestands des § 62 Z 5,* spricht Floretta* nur noch von „einem“ nicht erwähnten Beendigungstatbestand, nämlich jenem des dauerhaften Absinkens der AN-Zahl unter 5. Rückschauend betrachtet, wäre mit einer offeneren Sicht den späteren Entwicklungen mehr gedient gewesen. Die Unvollständigkeit der Aufzählung der vorzeitigen Beendigungsgründe wird ohnehin durch § 62 Z 2 vor Augen geführt: Im Hinblick darauf, was zur dauernden Funktionsunfähigkeit des BR führen kann, wird nur der Fall des Absinkens der Zahl der Betriebsratsmitglieder unter die Hälfte der durch § 50 Abs 1 festgelegten Mitgliederzahl beispielhaft erwähnt. Bereitwillig hat es das Schrifttum übernommen, diesen Endigungstatbestand durch vergleichbare, vom Gesetzgeber nicht bedachte Sachverhaltskonstellationen (zB dauerhaftes Scheitern der Neuwahl eines Vorsitzenden sowie eines Stellvertreters nach Rücktritt der vorherigen Funktionäre*) zu ergänzen. Weiters wurde bereits von Dusak nachgewiesen, dass aus der befristeten Anfechtbarkeit einer unzulässigen Betriebsratswahl unter Umständen Vertretungsdefizite für beträchtliche Teile der Belegschaft eines Betriebs resultieren können,* was vom Gesetzgeber offenkundig ebenso wenig bedacht wurde wie eine Kollision von Betriebsratsgremien;* diese Sachverhaltskonstellationen lassen sich mitunter wohl tatsächlich nur durch eine Erweiterung der Gründe für eine vorzeitige Beendigung der Tätigkeitsdauer in Einklang mit den Grundwertungen des ArbVG bringen. Einen verhängnisvollen Fehler begeht Floretta mit der Übernahme der Argumentation für die Beendigung der Funktionsperiode im Falle des dauernden Absinkens unter die Mindestbelegschaftsstärke aus den früheren Ausführungen zum BRG 1947. Mit diesem Absinken gerate – so Floretta* – der „Betrieb aus dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung des ArbVG“. Diese Begründung konnte schon von Beginn an für das ArbVG so nicht mehr aufrechterhalten werden, da nach dem ArbVG zwischen dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung an sich (§§ 33-36*) sowie den Grundvoraussetzungen für die Organbildung samt dem damit verbundenen Ausschluss der Bildung einer auf den II. Teil des ArbVG gestützten Betriebsratsorganisation in Kleinstbetrieben (§ 40 Abs 1) zu trennen ist. Zwischen diesen liegt nämlich nunmehr (ua) § 37, dessen Anwendbarkeit – wie sich aus der Genese der Bestimmung ergibt – nicht von einer Mindestanzahl von AN im Betrieb abhängt:*384

Während § 21 BRG 1947 einzelne betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse einzelner AN aufzählte, deren Ausübung durch das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot geschützt war,* hat sich das Verbot in der ursprünglichen Fassung der RV zum ArbVG* bereits ausdrücklich auf sämtliche betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse bezogen. Ein individuelles (betriebsverfassungsrechtliches) Interventionsrecht war in der RV noch nicht enthalten, wenn auch im Stadium der Vorentwürfe zum ME in diese Richtung gehende Regelungen bereits angedacht bzw gefordert wurden.* Die letztendliche Version des § 37, ausgestattet mit drei Absätzen, war schließlich das Ergebnis von Sozialpartnerverhandlungen.* Hierzu ist anzumerken, dass das individuelle Interventionsrecht des § 37 Abs 2 den Ansatz einer Vorgängerregelung in § 24 BRGO 1947 hatte. Allerdings nicht in allen Punkten: Während die VO lediglich die Intervention bei den Betriebsratsmitgliedern (bzw beim BR als Organ, arg S 2) vorgesehen hatte, ist in § 37 Abs 2 die mit konstitutiver Wirkung ausgestattete* Intervention beim BI hinzugekommen. Diese durchaus mit einer wichtigen Bedeutung und Wirkung ausgestattete Norm wurde vom Gesetzgeber im unmittelbaren Anschluss an § 36 platziert! Freilich ist nicht immer zwingend aus dem Platz einer Norm im Gesamtgefüge ein für die Interpretation relevanter Rückschluss zu ziehen. Hat sich aber – wie hier – der Standort der Norm, noch dazu verbunden mit einem gerade in diesem Kontext maßgeblichen Aspekt des Inhalts von der Vorgängerregelung zur nun geltenden Regelung auf so bedeutungsvolle Weise geändert, so verdient dieser Umstand schon nach den Grundregeln der systematisch-logischen Interpretation unbedingt Beachtung. Während nämlich die noch ausschließlich auf die „betriebsverfassungsrechtlichen“ Befugnisse im engsten Sinn bezogene Regelung des § 21 BRG systematisch nach die Regelungen über die Organisation der Belegschaft gesetzt wurde, hat der Gesetzgeber nun den deutlich stärker auf die individuellen Befugnisse bezogenen und um das Interventionsrecht beim BI ergänzten § 37 genau vor die Regelungen über die Organisation gesetzt, insb eben auch vor § 40.

Geht man also davon aus, dass § 37 nicht völlig unbedacht vor § 40 angesiedelt wurde, spricht dies dafür, dass eben genau für die Anwendung des § 37 die Erfüllung der Voraussetzungen des § 40 Abs 1 nicht erforderlich sind. Oberflächlich betrachtet könnte man meinen, dass es de facto keinen Anwendungsbereich für § 37 außerhalb der Reichweite des § 40 geben könne, weil es ja in dieser Norm um „betriebsverfassungsrechtliche“ Befugnisse des Einzelnen ginge, diese aber wiederum nur nach Bestehen von Organen relevant werden könnten. Dies trifft seit der Schaffung des individuellen, jedoch vom Gesetzgeber als „betriebsverfassungsrechtliches“* eingestuften Interventionsrechtes gem § 37 Abs 2 nicht mehr zu. Die Wahrnehmung dieses Interventionsrechtes – uzw in der Ausgestaltungsvariante „gegenüber dem BI“ – ist losgelöst von jeglicher Organisation möglich – und wohl auch vom Gesetzgeber als konstitutive Befugnis so gewollt.

Wenn also der OGH (auch) in der gegenständlichen E (gestützt durch einen großen Teil der Lehre) argumentiert, der Betrieb falle nicht „aus dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung“, nur weil die AN-Zahl unter 5 sinke, so steht dies im Einklang mit den hier gewonnenen Erkenntnissen: Weil eben der Betrieb iSd Betriebsverfassung nicht erst mit fünf dauernd beschäftigten AN beginnt, gibt es auch betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse im Kleinstbetrieb, namentlich solche gem § 37. Nicht in Betracht kommen für den Kleinstbetrieb freilich alle AN-Befugnisse, die mit der Organisation zu tun haben, wohl aber das Interventionsrecht beim BI. Da es sich bei diesem aber (arg insb auch § 37 Abs 3 e contrario) um eine „betriebsverfassungsrechtliche“ Befugnis handelt, gilt für diese auch das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot gem § 37 Abs 1.

Die Erkenntnis, dass § 40 Abs 1 keine Geltungsbereichsregelung für die Betriebsverfassung ist, ändert freilich nichts an der großen Bedeutung dieser Regelung. § 40 Abs 1 regelt nämlich (zweiseitig zwingend) die Voraussetzungen für die Organbildung und schließt damit die Errichtung einer auf den II. Teil des ArbVG gestützten Betriebsratsorganisation in Kleinstbetrieben aus. Zwar hat der Gesetzgeber für gewisse Verletzungen der Organbildungspflicht (zB Bildung eines gemeinsamen BR entgegen § 40 Abs 3) in § 59 Abs 2 bloße Anfechtbarkeit vorgesehen und damit in Kauf genommen, dass die grundsätzlich zweiseitig zwingenden Bestimmungen mangels Anfechtung uU (letztlich sanktionslos) verletzt werden. Daneben hat der Gesetzgeber aber auch den Fall der nichtigen Betriebsratswahl ins Auge gefasst; hierzu war in der Vergangenheit immer schon – wohl durch die Vorgängerregelung des § 9 Abs 9 BRG 1947 (idF BGBl 1971/319) beeinflusst – erkannt worden, dass einer der wenigen wirklich unzweifelhaften Anwendungsfälle für § 60 jener der Betriebsratswahl im Betrieb mit dauernd unter fünf AN, gewesen war. Wenn hierfür argumentiert wurde – und wird –, solche Betriebe fielen „aus dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung“,* so kann damit, unter der Geltung des ArbVG die Nichtigkeit dieser Wahlen nicht mehr begründet werden. Das bedeutet uE keinesfalls, dass Betriebs-385ratswahlen in Betrieben mit dauernd unter fünf AN bloß anfechtbar wären! Selbstverständlich ist der Fall der Betriebsratswahl im Kleinstbetrieb nach wie vor der Fall der Nichtigkeit schlechthin.* Dies folgt eben daraus, dass in § 40 Abs 1 der Ausschluss der Errichtung einer auf den II. Teil des ArbVG gestützten Betriebsratsorganisation in Kleinstbetrieben normiert wird. Während daher für geringfügigere Mängel das Tor zur Sanierung durch Abwarten der Anfechtungsfrist offengelassen wurde, bleibt für die mangels Erfüllung der Grundvoraussetzung einer auf den II. Teil des ArbVG gestützten Organbildung das Instrument der Geltendmachung der Nichtigkeit gem § 60. Das bestätigt auch eine historische Analyse: Zwar ist in § 60 das Beispiel aus § 9 Abs 9 BRG 1947 (idF BGBl 1971/319) nicht mehr enthalten und geben die Materialien nicht explizit Auskunft, ob damit dem Einwand von Floretta/Strasser* gegen dieses Beispiel Rechnung getragen werden sollte oder eine Änderung der Rechtslage angestrebt war. Die RV* betont lediglich, es könne in Betrieben, auf welche der Entwurf keine Anwendung finde (zB Verwaltungsstellen), eine unzulässige Wahl nicht durch Nichtanfechtung saniert werden. Wollte man dem Gesetzgeber mit der Wahl dieses Beispiels in den Materialien unterstellen, er habe nun für die Nichtigkeit nur mehr die „Nichtgeltung des Betriebsverfassungsrechts“ und nicht mehr die „Nichtgeltung des Rechts und der Pflicht zur Organbildung“ im Auge gehabt, übersähe man, dass im Stadium der RV die gesamte oben dargelegte Spezifikation des § 37, insb dessen Ergänzung um einen Abs 2, zwar in Diskussion, aber noch nicht im Text gewesen war. Die feine Differenzierung zwischen „Geltungsbereich der Betriebsverfassung“ und „zwingenden Voraussetzungen für die Organbildung“ war daher zur Zeit der RV noch nicht für eine Begründung derselben reif gewesen.

Wird also ein Organ gebildet, obwohl die Voraussetzungen für die Organbildung – sprich: die Mindestbelegschaftsstärke des § 40 Abs 1 – nicht gegeben sind, so ist diese Organbildung unzulässig, verstößt gegen den zweiseitig zwingenden Kern des Betriebsverfassungsrechts.* Wenn wir also hier der dazu bestehenden nahezu einhelligen Meinung beitreten, dass eine solche Wahl der Nichtigkeit anheimfällt, so ausschließlich deshalb, weil eine solche Organbildung außerhalb der gesetzlichen Pflicht, aber auch des Rechts zur Organbildung, somit außerhalb des „Geltungsbereichs der Regelungen über die Organbildung“, erfolgt, nicht aber, weil ein solcher Betrieb nicht in den „Geltungsbereich der Betriebsverfassung“ fiele.

Trotz der dahingehenden einhelligen Meinung hat der VwGH bereits 1987* die Konsequenz hinsichtlich der Beendigung der Betriebsratstätigkeitsdauer bei nachträglichem, dauerhaftem Absinken der AN-Zahl unter 5 nicht gezogen und eine teleologische Ergänzung des § 62 nicht angenommen. Blickt man auch hierzu wieder in die Entwicklungsgeschichte der Norm, so ist für die Interpretation aus der RV* zu § 62 hierfür nichts zu gewinnen. Im Ausschuss* wird § 62 überhaupt nicht erwähnt. Was auf dieser Basis den VwGH dazu bewogen hat, bei grundsätzlicher Anerkennung der Nichtigkeit einer Wahl im Betrieb unter dauernd fünf AN gleichzeitig für den Fall des späteren Absinkens unter diese Grenze nicht eine teleologische Ergänzung des § 62 vorzunehmen, ist teilweise in der Lehre schon früh auf Unverständnis gestoßen, vor allem, weil man so nun auch die Nichtigkeit solcher Wahlen in Frage stellen hätte können.*

Blickt man nach der gebotenen Sicht auf die Anfänge auf das Bild, das sich aufgrund der den Auslöser für diese Betrachtungen bildenden E des OGH bietet, so lässt sich dieses, wie folgt, zusammenfassen:

Der OGH verweist auf die früher vertretene Ansicht,* dass die Aufzählung in § 62 eine demonstrative sei, schließt sich sodann seiner später vertretenen Ansicht,* die Aufzählung sei eine taxative, an, und erklärt bestätigend, dies sei mittlerweile auch in der Literatur herrschend. Eine mögliche Lückenhaftigkeit der „taxativen“ Aufzählung ist nicht mehr Thema. Es wäre daher eine Analogie nach dem OGH wohl selbst dann nicht in Frage gekommen, wenn der gegenständliche Sachverhalt danach verlangt hätte. Ausgehend von dem oben gewonnenen Befund, wonach die Unterscheidung in demonstrative und taxative Aufzählungen entbehrlich ist, jedenfalls aber auch eine als taxativ gedachte Aufzählung lückenhaft sein kann und schließlich die gegenständliche Regelung des § 62 schon nach ihrem historischen Werdegang als potentiell lückenhaft nachgewiesen wurde, erhebt sich die Frage, welche neuen Erkenntnisse allenfalls anderes belegen könnten.

Die wesentliche Argumentation der vom OGH für seine Auffassung zitierten Autoren stellt sich so dar:

Kallab* widerlegt zunächst zutreffend die nicht der aktuellen betriebsverfassungsrechtlichen Rechtslage entsprechende Begründung bei Floretta* ohne dabei freilich auf den Unterschied zwischen Geltungsbereich der Betriebsverfassung und Geltungsbereich von Organisationsrecht und -pflicht einzugehen. Das Argument, mit dem Kallab indes unter Berufung auf eine E des OLG Wien*386nachzuweisen versucht, dass keine planwidrige Lücke vorliegen könne, dass nämlich der Gesetzgeber die Problematik des „Absinkens“ kenne, was sich aus § 63 Z 2 (bei Kallab fälschlicherweise § 62 Z 2) ableiten lässt, weil § 63 (Fortsetzung der Tätigkeitsdauer des BR mittels Beschlusses der Betriebsversammlung) nicht auf eine Mindestanzahl von AN abstellt, trifft jedoch nicht zu. Mit der Bestimmung des § 63 wird der Belegschaft lediglich die Möglichkeit eingeräumt, von der (aufwendigen) Neuwahl eines BR – in deren Rahmen (bei sonstiger Nichtigkeit der Wahl) das Erfordernis des § 40 Abs 1 mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnungen jedenfalls zu beachten wäre – Abstand nehmen zu können und den „alten“ BR mittels Beschlusses wieder zu reaktivieren (arg: „an Stelle von Neuwahlen“);* folglich kann am Erfordernis der Mindest-AN-Zahl im Rahmen des § 63 nicht gezweifelt werden.* Diese Möglichkeit der „Reaktivierung“ des BR besteht also nur dann, wenn auch eine Betriebsratswahl zulässigerweise durchgeführt werden könnte. Damit zeigt sich aber, dass die Mindest-AN-Zahl des § 40 Abs 1 auch während der Funktionsperiode von Bedeutung ist: Die durch eine Einstellung bzw Einschränkung des Betriebs bewirkte vorzeitige Beendigung der Tätigkeitsdauer ist ja aufgrund der Möglichkeit eines Beschlusses nach § 63 bloß eine auflösend bedingte.* Es wäre nun aber tatsächlich unverständlich, warum für die Fortsetzung der Funktionsperiode eines BR eine Mindest-AN-Zahl gefordert wird, wenn diese nicht auch für das Ende der Funktionsperiode gelten würde.

Radner/Preiss* stellen am Ende ihres Plädoyers für die taxative Aufzählung und gegen das Vorliegen einer Lücke die Frage, warum Schwankungen in der Belegschaft nach § 50 Abs 2 erst bei der nächsten Wahl zu berücksichtigen seien, das Absinken unter 5 aber sofort. Dies lässt sich leicht beantworten: § 50 Abs 2 handelt vom Verhältnis der Belegschaftsstärke zur Mitgliederzahl des Organs und der Frage, ob das eine auf das andere Auswirkungen hätte; demgegenüber bedeutet das dauernde Absinken unter fünf AN ein Ausscheiden aus dem Geltungsbereich der in § 40 Abs 1 gesondert geregelten Organbildungspflicht einschließlich des damit verbundenen Rechtes. Wenn von Radner/Preiss ebenso wie von Pacic* für die These, dass das dauernde Absinken unter fünf AN keinen Endigungsgrund darstelle, vorgebracht wird, dass andernfalls ein Wertungswiderspruch zu § 63 entstehe, da dieser zwar die Fortsetzung der Tätigkeitsdauer des BR für den Fall der Wiederaufnahme eines eingeschränkten sowie eines stillgelegten Betriebs vorsehe, jedoch keine Regelung für das Wiederansteigen der AN-Zahl auf dauernd zumindest 5, führt dies in unzulässiger Weise das zu Begründende in die Begründung ein: Es wird nämlich vorausgesetzt, dass das Wiederansteigen der AN-Zahl nicht unter den Begriff der Wiederaufnahme eines eingeschränkten Betriebs subsumiert werden kann. Man kommt dabei aber wohl nicht umhin festzustellen, dass das dauernde Absinken der AN-Zahl unter 5 viel eher dem Kern des Begriffes „eingeschränkter Betrieb“ entspricht, als der dafür im Schrifttum zitierte § 62 Z 2 – dauernde Funktionsunfähigkeit des BR, welche auch gegeben ist, wenn bloß mehr als die Hälfte der Betriebsratsmitglieder aus dem Betrieb ausscheiden, sich die AN-Zahl innerhalb der Belegschaft aber insgesamt nur marginal verändert. Insofern ist es auch bezeichnend, dass etwa Floretta* das Wiederansteigen der AN-Zahl unproblematisch unter § 63 subsumiert. Wo Radner/Preiss* die OGH-Judikatur und die ihr folgende Lehre referieren, knüpfen auch sie am Betriebsbegriff an und bleiben damit an der Frage des Geltungsbereichs der Betriebsverfassung hängen. Zutreffend führen sie aus, dass der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff nicht an der AN-Zahl hängt, was jedoch für die gegenständliche Frage nicht relevant ist. Die Schwierigkeiten hinsichtlich der Ermittlung des Zeitpunktes, ab dem Befugnisse nicht mehr ausgeübt werden können, die Radner/Preiss* am Ende ihrer Ausführungen vorbringen, treiben die rechtsdogmatische Beurteilung der Problematik nicht voran: Wenn es nämlich allein um den Wert „Rechtssicherheit“ ginge, dürfte es nichtige Betriebsratswahlen überhaupt nicht geben.* Letztlich wird mit diesen primär faktischen Erwägungen die eigentliche rechtskonstruktive Frage übersehen: Die Belegschaft als juristische Teilperson entsteht nur dann, wenn einerseits der Geltungsbereich der Betriebsverfassung sowie andererseits das Erfordernis des § 40 Abs 1 erfüllt ist.* Durch die vorgesehene Organbildung erlangt die Belegschaft ihre volle Handlungsfähigkeit, kann also die ihr durch ihr Entstehen zugeordneten subjektiven Rechte ausüben. Ob nun aber „dauernd mindestens fünf stimmberechtigte (§ 49 Abs 1) Arbeitnehmer“ beschäftigt werden und deshalb die Belegschaft als Rechtsträgerin entstanden ist, ist eine von den Beteiligten im Einzelfall zu lösende Frage. Warum soll nun das, was für das Entstehen der Belegschaft als juristische Person gilt, nicht auch für deren Erlöschen und das damit verbundene Ende ihrer Organe gelten? Grießer* vermeint387die Antwort für eine derartige Unterscheidung in dem Beobachtungszeitraum zu erblicken, der bei der Bildung des BR zur Verfügung stehe, nicht jedoch hinsichtlich des Erlöschens des BR. Dem ist entgegenzuhalten, dass es seit jeher unbestritten ist, dass ein bloß vorübergehendes Absinken der AN-Zahl unter 5 auf den Bestand des BR keinen Einfluss hat. Der Beobachtungszeitraum ist daher im Hinblick auf das Entstehen der Belegschaft und dem damit verbundenen Recht, einen BR zu wählen, der gleiche wie im Hinblick auf das Erlöschen der Belegschaft als juristische Person und dem damit verbundenen Wegfall ihrer Organe. Diese Sichtweise ist auch insofern geboten, als die Frage der Ausübbarkeit betriebsverfassungsrechtlicher Befugnisse mitunter nicht an das Bestehen eines BR anknüpfen, sondern bloß an das Vorliegen eines betriebsratspflichtigen Betriebes wie dies zB bei § 107 der Fall ist oder wie dies verbreitet auch für die der Mitbestimmung des § 96 unterworfenen Tatbestände vertreten wird.* In Kleinstbetrieben, die sich an der Grenze des § 40 Abs 1 bewegen und in denen ein BR nicht bzw nicht wirksam errichtet wurde, obliegt es also unzweifelhaft dem Rechtsanwender in jedem Einzelfall festzustellen, ob ein betriebsratspflichtiger Betrieb vorliegt oder nicht vorliegt. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch § 62b Abs 1 Satz 3: Die Beibehaltung des Zuständigkeitsbereichs des bisherigen BR für verselbstständigte Betriebsteile kommt nicht zur Anwendung, „wenn in einem verselbstständigten Betriebsteil ein Betriebsrat nicht zu errichten ist“. Da in einem Betrieb, in dem dauernd weniger als fünf AN beschäftigt werden, kein BR zu errichten ist, scheiden solche Betriebsteile durch eine rechtliche Verselbstständigung aus dem Zuständigkeitsbereich des BR aus.* Das Problem der Feststellung, ob die Mindestbelegschaftsstärke gem § 40 Abs 1 erreicht wird, ist jedoch bei der rechtlichen Verselbstständigung von Betriebsteilen das Gleiche wie bei einem „normalen“ dauernden Absinken der AN-Zahl. Es lässt dies den Schluss darauf zu, dass der Gesetzgeber allfällige Unsicherheiten, die sich aus dem Vorliegen der Mindestbelegschaftsstärke des § 40 Abs 1 ergeben, dem Rechtsanwender zumutet.

Pacic* widmet sich methodisch der Frage nach dem Vorliegen einer taxativen Aufzählung und sodann dem allfälligen Vorliegen einer Lücke. Zum Thema der Art der Aufzählung stellt er hA und Mindermeinung gegenüber, kommt zu dem Schluss, dass es außerhalb der Liste des § 62 lediglich im Gesetz selbst aufgezählte Tatbestände (§§ 61 Abs 2a, 62b Abs 1, 62c) gäbe. Auch Pacic repliziert auf den bereits mehrfach angesprochenen Fehler von Floretta und stützt sich zur Ablehnung jener Meinung hauptsächlich darauf, dass eben der Betriebsbegriff an sich richtigerweise keine Mindest-AN-Zahl verlange. Auf die übrigen Argumente (§ 63, § 50 Abs 2) wurde bereits oben eingegangen.

Soweit diese in der jüngsten E zitierten Stellungnahmen bereits in Vorauflagen von den jeweiligen AutorInnen vertreten worden waren, sind sie in die vom OGH nun in der Hauptsache herangezogene E aus dem Jahr 2006* eingeflossen. Nach eingehender Darstellung des Meinungsstandes entscheidet der OGH schließlich im Wesentlichen unter Zugrundelegung der oben referierten Argumente und hier wiederum im Wesentlichen unter Berufung auf Preiss*, Schneller*, Kallab* und Grießer* gegen das Vorliegen einer Lücke und für den Weiterbestand des unzulässig gewordenen BR. Anzumerken ist, dass in der Begründung der E diese bekannten Argumente nicht merklich weiterentwickelt wurden, sodass auch hierzu der oben dargelegten Entkräftung der Argumente nichts mehr anzufügen ist.

Teilweise, wenn auch letztlich nicht ganz konsequent, findet sich profunde Kritik an der seinerzeitigen Begründung des OGH bereits bei Rebhahn/Kietaibl.* In ihrer Rezension widerlegen sie zunächst die These von der großen Bedeutung der (uE ohnehin nicht haltbaren) Behauptung, die Aufzählung in § 62 sei eine taxative. Sie nehmen sodann der Berufung auf den angeblichen Wertungswiderspruch zu § 50 Abs 2 die Kraft, um schließlich auch dem Argument der Rechtssicherheit mit dem Hinweis auf die Unwägbarkeiten der Betriebsratswahl im Kleinstbetrieb überhaupt entgegenzutreten. Es sprächen in Summe also Gründe sowohl für als auch gegen die E des OGH. Genau besehen sind freilich in der Rezension deutlich mehr und überzeugendere Argumente zu finden, welche gegen die Richtigkeit der E des OGH sprechen. Warum am Ende, letztlich wohl in der Hauptsache gestützt auf die Erwägung, dass der OGH hier eben „in Organisationsfragen der Kontinuität Vorrang“* gäbe, der E zugestimmt wird, erschließt sich dem Leser nicht unbedingt aus den voranstehenden dogmatischen Darlegungen.

Bezüglich der Frage, ob auch das dauernde Absinken der Belegschaftszahl unter 5 einen vorzeitigen Beendigungstatbestand analog zu § 62 darstellt, haben sich Rsp und Lehre auf zwei Grundpositionen festgesetzt, nämlich, dass das Absinken keinen solchen Endigungstatbestand darstelle und dass überdies ohnehin in § 62 eine taxative und wohl offenbar auch nicht der – sonst in solchen Fällen unbestrittenen – Möglichkeit einer Erwei-388terung durch Analogie zugänglich wäre. Beide Thesen erscheinen indes nicht haltbar. Besonders problematisch ist daran, dass die beiden Themen während der vergangenen eineinhalb Jahrzehnte miteinander vermischt wurden. Übersehen wurde dabei, dass das dauernde Absinken der AN-Zahl nichts mit dem Herausfallen des Betriebs aus dem Geltungsbereich der Betriebsverfassung zu tun hat, sondern ausschließlich mit den gesetzlich verbindlich festgelegten Voraussetzungen für die Organbildung. Es lässt sich nicht von der Hand weisen, dass es einen unverständlichen Wertungswiderspruch darstellt, wenn ein Umstand, dessen anfängliches Fehlen trotz des Vorrangs, den das ArbVG zugunsten der Rechtssicherheit dem Bestand des BR einräumt, nach hA zur Nichtigkeit der Wahl führt, während dessen nachträglicher Eintritt auf den Bestand des BR keinen Einfluss haben soll.*

Losgelöst von diesem einen Fall einer von der neueren Lehre und Rsp nunmehr abgelehnten Analogie wäre stets aber auch die Frage nach der prinzipiellen Erweiterungsfähigkeit des § 62 zu stellen gewesen – was aber spätestens seit der E des OGH aus 2006 offenbar nicht mehr geschieht. Sieht man allerdings die Norm in ihrem historischen Kontext, so ist aufgefallen, dass schon die sukzessive Entwicklung der Aufzählung über die Jahrzehnte hin viel mehr für die (mögliche) Lückenhaftigkeit als für die Endgültigkeit einer abschließenden Regelung spricht, hat doch der Gesetzgeber im Laufe der Zeit immer wieder neuen praktischen Regelungsbedarf aufgegriffen, nicht zuletzt auch im Rahmen der §§ 62b und 62c sowie des § 61 Abs 2a. Anders als manche meinen,* weist gerade die sukzessive Anpassung an diverse Sachverhalte darauf hin, dass eben ein unumstößlicher Plan a priori nicht vorhanden gewesen war, sondern vielmehr die Lückenhaftigkeit und Auffüllungsbedürftigkeit der Norm im Laufe der Zeit auch vom Gesetzgeber immer wieder erkannt worden ist. Es wird daher auch in Zukunft bei jedem allenfalls vergleichbaren auftretenden Problem die Frage zu stellen sein, ob die Voraussetzungen für eine interpretative Erweiterung des § 62 durch Analogie gegeben sind. Für die Annahme einer eine Lücke ausschließenden taxativen Aufzählung konnten weder durch den OGH noch in der Lehre überzeugende Argumente geboten werden.

Auslöser des Rechtsstreites, in dem die vorliegende E des OGH ergangen ist, war die Beendigung des „Vorprozesses“ über die Anfechtung der Betriebsratswahl mittels gerichtlichen Vergleichs. Es galt zu beurteilen, ob ein solcher die Funktionsperiode beendet. Der OGH hat dazu ausgeführt, dass bei der Anfechtung einer Betriebsratswahl den Parteien die Rechtsgestaltung mittels Vergleichs verwehrt ist, diese sei wegen des öffentlichen Interesses dem Richter vorbehalten. Sofern dies zutrifft, kann bereits aus diesem Grund ein Vergleich nicht die Beendigung der Funktionsperiode herbeiführen, womit Überlegungen zu einer Ergänzung der Gründe des § 62 hinfällig sind. Im Hinblick darauf, dass die gesamte E somit auf der Berufung auf ein nicht näher determiniertes öffentliches Interesse aufbaut, bedürfen die Gründe, welche für und wider die Zulässigkeit eines gerichtlichen (ebenso wie eines außergerichtlichen) Vergleichs sprechen, einer maßgeblichen Vertiefung. Dies nicht zuletzt deshalb, weil der Fragenkomplex „Betriebsratswahl und Vergleich“ die Rsp nicht das erste Mal beschäftigt: Schon das Einigungsamt (EA) Wien* war mit einer ähnlichen Problematik konfrontiert. Die Kontroverse, die sich im Anschluss an diese E entspann, drehte sich in erster Linie um die Auslegung der durch das EA protokollierten Erklärung, die Vertretungsmacht des Betriebsratsvorsitzenden und die Möglichkeit eines bedingten Rücktrittsbeschlusses des BR.* Inwiefern über die Anfechtung einer Betriebsratswahl überhaupt ein (materiellrechtlicher) Vergleich geschlossen werden kann, wurde explizit offen gelassen.* Auch sonst wurde diese Thematik nur am Rande gestreift.* Die bislang ausführlichste Stellungnahme stammt von Kuderna:* Im Hinblick auf die Rechte und Rechtsverhältnisse, die die Parteien aus den absolut zwingenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsrechtes ableiten, müsse danach unterschieden werden, inwieweit sie über diese disponieren können sollen. Die Dispositionsmöglichkeit bestimme sich nach den in den absolut zwingenden Bestimmungen des ArbVG den Parteien überlassenen Freiräumen. Die Möglichkeit eines Vergleichs für Streitigkeiten aus dem allgemeinen Kündigungsschutz oder dem besonderen Bestandschutz für Betriebsratsmitglieder war bereits im Verfahren vor dem EA anerkannt und habe umso mehr auch für die Rechtslage nach ASGG zu gelten. Dem ist grundsätzlich zu folgen, lässt sich doch bereits aus § 105 Abs 4 ableiten, dass es dem AN anheimgestellt ist, ob der Rechtsgestaltungsanspruch des § 105 geltend gemacht wird,* bzw entspricht es hA, dass eine gegen den besonderen Bestandschutz eines Betriebsratsmitgliedes389verstoßende Beendigungserklärung lediglich relativ nichtig ist.* Hingegen werde – so Kuderna weiter – ein Vergleich über die Anfechtung einer Betriebsratswahl „kaum oder äußerst selten in Betracht kommen.“* In welchen Konstellationen ein solcher Vergleich möglich ist, bleibt offen.

Der gerichtliche Vergleich ist nach hA eine doppelfunktionale Parteihandlung mit Doppeltatbestand, dh er besteht grundsätzlich aus einem materiellrechtlichen Vertrag und einer Prozesshandlung. Das ASGG enthält für arbeitsrechtliche Streitigkeiten keine die allgemeine Regelung zum gerichtlichen Vergleich (§§ 204 ff ZPO) modifizierenden Bestimmungen, in §§ 11a Z 2, 59 ASGG werden lediglich verfahrensrechtliche Detailregelungen getroffen. Aufgrund der subsidiären Geltung der ZPO (§ 2 ASGG)* kommen daher die §§ 204 ff ZPO über den gerichtlichen Vergleich zur Anwendung. Es könnte allenfalls zweifelhaft erscheinen, ob dies auch für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten (§ 50 Abs 2 ASGG) gilt. Diese sind gem § 9 Abs 2 ASGG nicht schiedsfähig, was insofern von Bedeutung sein könnte, als der gerichtliche Vergleich auch Elemente eines Schiedsspruchs aufweist. Ersterer ist nämlich idealtypisch in zwei Varianten denkbar, die sich praktisch vermischen: Einerseits als beurkundete Parteieneinigung, andererseits als ein vom Richter vorgeschlagener und von den Parteien freiwillig akzeptierter Schiedsspruch.* Da § 582 Abs 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass die Schiedsfähigkeit nicht vermögensrechtlicher Ansprüche – worunter auch die Anfechtung einer Betriebsratswahl zu subsumieren ist – nur insoweit gegeben ist, als die Parteien fähig sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich abzuschließen, könnte aus § 9 Abs 2 ASGG der Schluss gezogen werden, dass betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche nicht vergleichsfähig sind. Eine solche Lesart verbietet jedoch bereits eine systematische Interpretation: Bezüglich der Sozialrechtssachen, denen in § 9 Abs 2 ASGG ebenfalls die Schiedsfähigkeit abgesprochen wird, stellt der Gesetzgeber in § 75 Abs 3 ASGG explizit klar, dass der Abschluss eines Vergleichs zulässig ist. Die Notwendigkeit dieser expliziten Regelung ergab sich für den Gesetzgeber nicht wegen der Einschränkung der Schiedsfähigkeit dieser Ansprüche, sondern um klarzustellen, dass die einschränkende Judikatur des OLG Wien über die Zulässigkeit des Vergleichs in Leistungsstreitigkeiten nicht aufrechterhalten werden solle.* Auch den Materialien zu § 9 ASGG lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber über den Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit hinaus weitere Regelungsziele verfolgt hat.*

Steht damit fest, dass hinsichtlich betriebsverfassungsrechtlicher Streitigkeiten ein Vergleich nach Maßgabe der allgemeinen Schranken dieses Rechtsinstitutes zulässig ist, gilt es, den Blick auf diese zu richten. Wirksamkeitsvoraussetzung für den materiellrechtlichen Vergleich ist insb, dass dieser nicht über Gegenstände geschlossen wird, die der Verfügung der Vertragsparteien entzogen sind. Dies ergibt sich bereits aus den §§ 1382 ff ABGB, wo unter der Rubrik „Ungültigkeit eines Vergleichs in Rücksicht des Gegenstandes“ solche Fälle, wie zB der Streit über die Gültigkeit einer Ehe (§ 1382 ABGB, § 27 EheG) oder über den Inhalt einer letztwilligen Verfügung vor deren Bekanntmachung (§ 1383 ABGB), explizit aufgezählt werden. Eine Einschränkung der Verfügungsmacht der Parteien ergibt sich aber auch aus anderen zwingenden Normen, wobei diesbezüglich neben typischen Statusangelegenheiten (Abstammung eines Kindes) regelmäßig auch auf zwingende Normen des Miet-, Kapitalgesellschafts- sowie Arbeitsrechts verwiesen wird.* Allein der Umstand, dass die Parteien den Vergleich vor Gericht geschlossen haben, ändert nichts an der Notwendigkeit der Dispositionsbefugnis der Parteien für die angestrebte Rechtsgestaltung: Die Rechtsgestaltungswirkung des Vergleichs ergibt sich ausschließlich aus der Parteieneinigung, maW dem materiellrechtlichen Vertrag.* Damit entscheidet insb die Reichweite der Dispositionsbefugnis der Parteien des Rechtsstreites darüber, welche Auswirkung einer Einigung zwischen den Parteien zukommen kann. Ganz iSv Kuderna gilt es festzustellen, welche Dispositionsbefugnisse das absolut zwingende Organisationsrecht hinsichtlich der Anfechtung der Betriebsratswahl erlaubt. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass innerhalb der juristischen Teilperson Belegschaft kein Organ zuständig ist, über die Gültigkeit der Betriebsratswahl zu entscheiden. Die Belegschaftsorgane können einer gerichtlichen Aufhebung der Wahl allenfalls zuvorkommen. So kann der BR seinen Rücktritt beschließen (§ 68 Abs 3 iVm § 62 Z 4) bzw die Betriebsversammlung den BR entheben (§§ 42 Abs 1 Z 4, 49 Abs 2 iVm § 62 Z 3). Das tatsächliche oder bloß vermeintliche Bestehen eines Wahlanfechtungsgrundes stellt dabei lediglich das rechtlich grundsätzlich unbeachtliche Motiv dar, aufgrund dessen die Beschlussfassung erfolgt ist.* Es lässt sich daher festhalten, dass im Rahmen der Belegschaft keinem Organ eine Dispositionsbefugnis hinsichtlich der Gültigkeit der Betriebsratswahl zukommt. Entscheidend ist jedoch, dass die Anfechtung der Betriebsratswahl nicht auf die390Ungültigerklärung der Wahl als solche gerichtet ist, was wohl eine ex tunc-Wirkung des Rechtsgestaltungsurteils implizieren würde, sondern auf die vorzeitige Beendigung der Funktionsperiode (§ 62 Z 5). Dies spiegelt sich insb darin wider, dass die Rechtshandlungen, die vom BR zwischenzeitlich gesetzt wurden, unberührt bleiben (§ 61 Abs 3 ArbVG; § 62 Abs 3 ASGG).* MaW: Rechtsfolge der gerichtlichen Ungültigerklärung der Betriebsratswahl ist die vorzeitige Beendigung der Tätigkeitsdauer des BR; den Organen der Belegschaft kommt aber eine Befugnis, über die vorzeitige Beendigung der Funktionsperiode zu verfügen, zweifellos zu. Dass der betriebsverfassungsrechtliche Gesamtakt „Betriebsratswahl“ bzw die Funktionsperiode des BR einer rechtsgeschäftlichen Einwirkung, welche der angestrebten Rechtsgestaltung einer gerichtlichen Ungültigerklärung der Wahl entspricht, generell entzogen ist, kann daher nicht gesagt werden. Es ist folglich zu prüfen, welche Dispositionsmöglichkeiten die Parteien eines Anfechtungsprozesses haben.