Grundsätzlich kommen als DG natürliche wie auch juristische Personen in Betracht, so dass auch einer484Gesellschaft die DG-Eigenschaft zukommen kann, sofern sie zumindest diesbezüglich teilrechtsfähig ist.* In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welchen Gesellschaftsformen die DG-Eigenschaft zukommen kann und ob hinsichtlich der Beitragsschuld ein Durchgriff auf einzelne GesellschafterInnen oder Organe der Gesellschaft möglich ist. Darüber hinaus hat sich in letzter Zeit auch innerhalb von Konzernstrukturen die Frage gestellt, welche Konzerngesellschaft gegenüber einzelnen DN/GeschäftsführerInnen im Fall der konzerninternen Überlassung die DG-Stellung innehat. Die hierzu ergangene Rsp führte unlängst zu einer seit dem 1.1.2019 wirksamen Gesetzesänderung des § 35 ASVG.*

War die DG-Eigenschaft einer Personengesellschaft lange Zeit umstritten, da zivilrechtlich/handelsrechtlich über deren Rechtspersönlichkeit keine Einigkeit bestand,* ist seit Inkrafttreten des UGB mit § 105 leg cit klargestellt, dass der OG und der KG Teilrechtsfähigkeit dergestalt zukommt, dass ihr somit also auch unmittelbar die DG-Eigenschaft zukommen kann. Hingegen hat die Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine Teilrechtsfähigkeit im Bereich der SV, so dass ihr die DG-Eigenschaft nicht zukommen kann. Hier sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 ASVG die GesellschafterInnen die DG.

Grundsätzlich, sollte man meinen, ist die DG-Eigenschaft bei der Arbeitskräfteüberlassung im Sozialrecht gleich zu beurteilen wie im Arbeitsvertragsrecht. Bei der Arbeitskräfteüberlassung hat der AN nur mit dem Überlasser einen Dienstvertrag, der auch die Beschäftigung bei einem Dritten zulässt. Zur Beschäftigung bei einem Dritten kommt es allein durch einen Dienstverschaffungsvertrag zwischen dem Arbeitskräfteüberlasser und dem Beschäftiger. Zwischen AN und Beschäftiger bestehen keine vertraglichen Beziehungen, sodass aus arbeitsvertraglicher Sicht nur der Überlasser AG des überlassenen AN ist. Dass dies auch im Sozialversicherungsrecht gelten sollte, zeigt sich schon in § 14 AÜG, wenn diese Vorschrift vorsieht, dass der Beschäftiger als Bürge* für die Sozialversicherungsabgaben haftet. Eine Bürgenhaftung wäre überflüssig, sehe man den Beschäftiger als AG an. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass § 14 AÜG nur auf die gewerbsmäßige Arbeitskräfteüberlassung Anwendung findet.*

Für Aufsehen hat 2017 die sogenannte Bäderentscheidung des VwGH* gesorgt, die, wie bereits erwähnt, letztendlich auch den Gesetzgeber auf den Plan rief und zu einer Änderung des § 35 Abs 2 ASVG führte. Diese betraf die Sachverhaltskonstellation, dass eine Stadt einen auf Grundlage eines Sondervertrages beschäftigten Mitarbeiter (Amtsleiter) als einzigen Geschäftsführer mit der Führung der städtischen Bäder betraute, deren Alleingesellschafterin sie war. Zu diesem Zweck wurde ein „Personalüberlassungsvertrag“ zwischen der Stadt und der Bäder-GmbH abgeschlossen und der Geschäftsführer per „Dienstverfügung“ letzterer zur Dienstleistung zugeteilt. Zuletzt war der Geschäftsführer zu 70 % bei der Bäder-GmbH, zu 30 % bei der Stadt beschäftigt. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer erhielt er neben seinen Bezügen als Gemeindebediensteter vierzehnmal jährlich ca € 1.500,– monatlich als Aufwandsentschädigung, die ebenfalls von der Stadt ausgezahlt wurden.

Nach Auffassung des VwGH war auch die Bäder-GmbH sozialversicherungsrechtlicher DG iSd § 35 Abs 1 ASVG. Dies begründete er wie folgt: Grundsätzlich sei es unzweifelhaft, dass der Bäder-Betrieb für Rechnung der Bäder-GmbH geführt wurde, da sie „nach rechtlichen Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, als das Risiko des Betriebs trägt“. Für die Tätigkeit in diesem Betrieb erhielt der Geschäftsführer von dritter Seite (der Stadt) ein Entgelt. Zwar sei bei der Arbeitskräfteüberlassung allein der Überlasser DG, weil der DN nur diesem gegenüber zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet sei. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn bei einer vorübergehenden Überlassung des DN an einen Dritten die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Überlasser und überlassener Arbeitskraft aufrecht bleiben, der Beschäftiger nur delegierte fremde Rechte ausübt. Soll hingegen der DN in der Beschäftigergesellschaft die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, so sei dies mit der klassischen Arbeitskräfteüberlassung nicht mehr zu vergleichen, da die Beschäftigergesellschaft ein direktes Recht auf die Arbeitsleistung gegen den Geschäftsführer aufgrund eigener Geschäftsbeziehungen, nämlich dem Bestellungsakt, zukommt. Der VwGH geht dabei davon aus, dass hinter der organschaftlichen Bestellung des Geschäftsführers ein zumindest konkludenter Anstellungsvertrag steht, der dessen Hauptleistungspflichten regle. Hierbei handle es sich um einen selbständigen, vom Arbeitsvertrag mit dem Überlasser losgelösten Anstellungsvertrag, so dass dem Beschäftiger die DG-Eigenschaft iSd § 35 ASVG zukomme.

Diese Entscheidung wurde von der Literatur dogmatisch wie praxisbezogen massiv kritisiert. Angesichts 485 der Kürze des mir zustehenden Beitragsumfangs und des Umstandes, dass der Gesetzgeber auf diese Entscheidung – wenn auch aus meiner Sicht nicht wirklich glücklich – reagiert hat, erlaube ich mir, die Begründungen der Kritik nur kurz anzusprechen und stattdessen auf die Neuregelung und deren Konsequenzen näher einzugehen.

§ 67 Abs 1 bis 3 ASVG sieht neben dem DG als Beitragsschuldner eine Haftung für das gesamte Entgelt zur ungeteilten Hand für bestimmte Dritte vor, die ein wirtschaftliches Interesse am Unternehmenserfolg haben. Damit es in diesen Fällen zur solidarischen Haftung kommen kann, ist jedoch erforderlich, dass die Beitragshaftung für Zeiten besteht, in denen dieses gemeinsame Interesse aufrecht war, also Beitragsschuldner und Beitragshaftender in den spezifischen rechtlichen Beziehungen zueinander standen, die die Beitragshaftung für den Beitragsschuldner auslösen.*

Dies kann gem § 67 Abs 1 ASVG zunächst der Fall sein, wenn mehrere DG iSd § 35 ASVG im Einvernehmen (als MitunternehmerInnen), wenn auch gegen gesondertes Entgelt, dieselbe Person beschäftigen. Der DN muss aufgrund eines gemeinsamen Plans der DG zwei oder mehrere Beschäftigungen ausüben. Da grundsätzlich der DG ja bereits Beitragsschuldner ist, kann es sich hierbei nur um eine zusätzliche Haftung für jene Beiträge handeln, für die der andere DG Beitragsschuldner ist. Als Fallbeispiele werden hier in der Literatur* bspw die Beschäftigung eines Buchhalters einer GmbH & Co KG und deren Komplementär-GmbH auf Grundlage zweier Dienstverträge, die Beschäftigung eines DN in zwei Konzernunternehmen oder die Beschäftigung eines Hausverwalters durch zwei Wohnungseigentümergemeinschaften, die auch über gemeinsame Grünflächen oder sonstige Einrichtungen verfügen, genannt. Sollte die Rsp annehmen, dass trotz der Änderung des § 35 ASVG Fälle denkbar sind, in denen bei der Überlassung von Arbeitskräften sowohl der Überlasser als auch Beschäftiger DG sind, wäre auch in diesen Fällen die Solidarhaftung gegeben.

§ 67 Abs 2 ASVG sieht zudem eine Haftung für das gesamte Entgelt zur ungeteilten Hand vor, wenn mehrere DG iSd § 35 ASVG auf gemeinsame Rechnung (als TeilunternehmerInnen) einen Betrieb führen. Typisches Beispiel ist hier der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, da die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mangels diesbezüglicher Rechtsfähigkeit gerade nicht DG sein kann.* Daher wird man bei der im Baubereich vielfach anzufindenden (vorübergehenden) Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die regelmäßig in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt wird, die in dieser ARGE verbundenen DG sowohl als Beitragsschuldner für die eigenen DN als auch als Beitragshaftenden für die DN der anderen DG innerhalb der ARGE ansehen müssen.

§ 67 Abs 3 ASVG regelt die Beitragshaftung für den Fall, dass Nicht-DG entweder die wirtschaftliche Gefahr des Betriebs tragen oder ihnen an Stelle des DG der erzielte Gewinn zukommt. Dies ist im Zusammenhang mit dem DG-Begriff des § 35 ASVG durchaus schlüssig, ist doch DG nur derjenige, der die wirtschaftliche Gefahr des Betriebs zur Gänze trägt, nicht aber derjenige, dem die wirtschaftliche Gefahr des Betriebes oder der erzielte Gewinn vorwiegend zufällt.* Die wirtschaftliche Gefahr trägt insb jemand, der als DG einen „Strohmann“ einsetzt, aber selbst auf diese Art nicht nur den Gewinn erzielt, sondern auch das wirtschaftliche Risiko, also insb auch das Insolvenzrisiko, trägt.488

Gem § 67 Abs 4 ASVG haftet ein Erwerber im Fall der Übereignung eines Betriebs für die Beiträge, die sein Vorgänger zu zahlen gehabt hätte, und zwar auch dann, wenn sein Vorgänger nach § 1409 ABGB oder § 38 UGB ebenfalls haftet.* Jedoch ist die Haftung auf die Beiträge der letzten zwölf Monate, gerechnet ab Übernahme des Betriebs, beschränkt. Hat der Erwerber vor der Übernahme des Betriebs beim Versicherungsträger eine Anfrage über die Höhe der Beitragsschuld seines Vorgängers gestellt, so haftet er nur in der Höhe des Betrages, der ihm als Rückstand ausgewiesen wurde. Die Erwerberhaftung greift nicht im Fall der Insolvenz.*

Die Haftung des Erwerbers greift gem § 67 Abs 6 ASVG auch, wenn der Betrieb auf einen Angehörigen des Betriebsvorgängers,* eine am Betrieb des Vorgängers wesentlich beteiligte Person* oder auf eine Person mit wesentlichem Einfluss auf die Geschäftsführung* übergeht.* Hieraus schließt die stRsp* vollkommen zu Recht, dass § 67 Abs 4 ASVG auch für den genannten Personenkreis erstreckt werden soll, bei dem der Betriebsübergang nicht auf einem Veräußerungsgeschäft beruht. Im Gegenschluss bedeutet dies, dass § 67 Abs 4 ASVG nur auf Betriebsübergänge auf Grundlage eines Veräußerungsgeschäftes anzuwenden ist, so dass leg cit bspw keine Anwendung auf die Rückübereignung an einen Verpächter findet.*

Kernpunkt für das Vorliegen eines Betriebsübergangs iSd § 67 Abs 4 ASVG ist, dass der Erwerber von seinem Vorgänger eine funktionsfähige („lebensfähige“*) Einheit und damit die Betriebsmittel übernimmt, mit denen er in die Lage versetzt wird, den Betrieb des Vorgängers fortzusetzen.* Als Betriebe werden dabei „die technischen und administrativen Einrichtungen zur planmäßigen Ausübung einer durch den Betriebszweck gekennzeichneten Erwerbstätigkeit“ angesehen.* Dabei stellt die Rsp auf die Umstände des Einzelfalls und somit auf die besondere Art und den Gegenstand des Betriebs ab.* Der Erwerber muss also nicht alle Betriebsmittel übernehmen, sondern es genügt die Übernahme jener Betriebsmittel, die den Erwerber in die Lage versetzen, den Betrieb des Vorgängers fortzuführen.* Weder ist es entschieden, ob der Betrieb des Vorgängers fortgeführt wird, noch, ob im Fall der Betriebsfortführung der Betriebsgegenstand und die Betriebsart gleich bleiben.* In reinen Dienstleistungs(Reinigungs)gewerben, in denen es im Wesentlichen auf die Belegschaft und deren Organisation ankommt, ist deren Übernahme hingegen im Gegensatz zur Übernahme der Betriebsmittel entscheidend.*

In der Rsp des VwGH und des BVerwG zeigt sich, dass sich der Begriff des Betriebsübergangs iSd § 67 Abs 4 ASVG vom arbeitsrechtlichen Betriebsübergangsbegriff iSd § 3 AVRAG in der Ausgestaltung, die dieser durch die Rsp des EuGH zu Art 3 der Betriebsübergangs-RL 2001/23/EG erhalten hat, erheblich unterscheidet. So ist für das Vorliegen eines Betriebsübergangs nach der arbeitsrechtlichen Rsp von EuGH* und OGH* der Rechtsgrund der Übertragung irrelevant, vielmehr genügt, dass „die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht“, wechselt.* Die Begriffe Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil werden nach stRsp des EuGH seit der Rs Spijkers* und der ihr folgenden Rsp des OGH* einheitlich dahingehend interpretiert, dass eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gegeben sein muss, die bei einem neuen Inhaber ihre Identität fortsetzt. Bei der Beurteilung der identitätswahrenden Fortsetzung einer wirtschaftlichen Einheit berücksichtigt die Rsp eine Vielzahl von Kriterien, von denen aber keinem Kriterium eine entscheidende Bedeutung zukommt. Im Sinne eines beweglichen Systems ist in einer Gesamtbetrachtung der folgenden Kriterien das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu ermitteln, das Fehlen einzelner der folgenden Merkmale steht der Anwendung der Regelungen zum Betriebsübergang nicht entgegen.*

Seit der E Spijkers berücksichtigt die europäische wie die nationale Rsp

• die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,

• den Übergang oder Nichtübergang materieller Aktiva wie Gebäude und Geräte,

• den Wert der immateriellen Aktiva (Know-how) zum Zeitpunkt des Übergangs,

• die Übernahme oder Nichtüberbernahme der Hauptbelegschaft durch den Erwerber,489

• den Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft,

• den Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit sowie

• die Dauer der Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Jedoch bedarf es keiner europarechtskonformen Auslegung des § 67 Abs 4 ASVG gemessen am Maßstab der Betriebsübergangs-RL, da diese die sozialversicherungsrechtliche Seite des Betriebsübergangs nicht erfasst. Aus der Sicht des europäischen Arbeitsrechts ist die Rsp zu § 67 Abs 4 ASVG daher nicht zu kritisieren. Dennoch erinnern auf der einen Seite manche Ausführungen der Rsp der Verwaltungsgerichte zum sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Betriebsübergangs an die Rsp zum Betriebsübergangsbegriff des europäischen und nationalen Arbeitsrechts.* Auf der anderen Seite lässt sich der Rsp des VwGH und des BVerwG dennoch entnehmen, dass die Spijkers-Kriterien im Sozialversicherungsrecht gerade nicht von entscheidender Bedeutung sind. Dies ist mE nur dadurch zu erklären, dass die arbeitsrechtlichen Regelungen zum Betriebsübergang der Sicherung der Rechte des AN dienen, während die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen die Finanzierung der Versicherungsträger absichert.

Dies führt zu den Betroffenen schwer zu vermittelnden Ergebnissen. Als Beispiel sei eine Entscheidung angeführt, welche die Fortführung eines Marktstandes für Obst und Gemüse als Marktstand für Fisch und Meeresfrüchte betraf, in welcher der VwGH* das Vorliegen einer Betriebsnachfolge iSd § 67 Abs 4 ASVG annahm. Aus arbeitsrechtlicher Sicht läge hingegen kein Betriebsübergang vor, da allein die Übernahme eines Markstandes oder auch einer Immobilie nicht zur Begründung des Vorliegens eines Betriebsübergangs nach den Spijkers-Kriterien genügt. Der AG ist also nicht nach § 3 AVRAG verpflichtet, die AN zu übernehmen, dennoch haftet er für die Sozialversicherungsbeiträge. Dass ein Fischhändler für die Sozialversicherungsbeiträge der DN eines Obstbauern, die bei ihm nicht weiter beschäftigt werden und auch nicht werden müssen, haftet, bloß weil er auf einem Marktplatz einen Stellplatz mit zwei Tischen übernimmt, halte ich, selbst wenn es möglicherweise vom Gesetzgeber so gewollt war,* für überzogen.

Im Zusammenhang mit der Betriebsnachfolge sei zuletzt darauf hingewiesen, dass der Umstand praktische Probleme bereitet, dass die Beitragshaftung des Erwerbers für die Beitragsschuld seines Vorgängers für die Sozialversicherungsbeiträge des letzten Jahres der Höhe nach auf den Rückstand beschränkt ist, der ihm vom Sozialversicherungsträger auf Verlangen mitgeteilt wurde, vielfach der Erwerber diese Auskunft aber nicht oder nicht rechtzeitig erhält. ME macht diese Vorschrift nur Sinn, wenn man sie dahingehend interpretiert, dass dem Erwerber ein Anspruch auf zeitnahe Auskunftserteilung gegenüber dem Sozialversicherungsträger zusteht. Verweigert der Sozialversicherungsträger die Auskunftserteilung oder verzögert er sie unnötig, so wäre es unbillig, wenn er dann trotzdem die Beitragshaftung der Rückstände des Vorgängers geltend machen könnte. Es hat sich jedoch die Praxis entwickelt, dass der Sozialversicherungsträger die Auskunft unter dem Vorbehalt künftiger Nachverrechnungen erteilt,* was mE dem Zweck dieser Regelung offensichtlich zuwider läuft, soll doch durch sie dem Betriebsnachfolger Sicherheit bezüglich etwaiger Haftungen in Bezug auf ausstehende Sozialversicherungsbeiträge seines Vorgängers gewährleistet werden. Im Ergebnis führt nämlich eine derartige Auskunft unter Vorbehalt dazu, dass sich der Erwerber Teile des Kaufpreises zur Absicherung etwaiger Haftungen für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge vorbehält, was die Betriebsnachfolge und somit auch Arbeitsplätze gefährden kann.

Gem § 67 Abs 10 ASVG haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaft (offene Gesellschaft, KG) berufenen Personen sowie die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge. Die Haftung ist jedoch insoweit beschränkt, als sie nur für die Beiträge greift, die in Folge schuldhafter Verletzung der Vertreterpflichten nicht eingebracht werden können.* Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend.

Grundsätzlich trifft die Vertreterhaftung nur die gesetzlichen Vertreter (Organmitglieder), ohne die das vertretene Subjekt nicht handeln kann (Geschäftsführer einer GmbH, Vorstand einer Aktiengesellschaft, die in OG und KG unbeschränkt Haftenden), daher nicht einen willkürlich bestellten Vertreter wie bspw einen Prokuristen iSd § 53 UGB.* Die Vertreterhaftung ist zum einen anders als in den anderen Fällen des § 67 ASVG als Ausfallhaftung,* zum anderen als dem Schadensersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung ausgestaltet. Als späte Folge einer Entscheidung des verstärkten Senats des VwGH,* in der die Vertreterhaftung mangels einer § 80 BAO vergleichbaren Regelung auf Fälle des Unterlassens der Abfuhr490 einbehaltener DN-Beiträge und Meldepflichtverletzungen beschränkte, wurde mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2010 (SRÄG)* mit § 58 Abs 5 ASVG eine an § 80 BAO angelehnte Regelung zu den Pflichten der VertreterInnen getroffen.* Hier wird jetzt ausdrücklich festgehalten, dass die VertreterInnen alle Pflichten zu erfüllen haben, die den von ihnen Vertretenen obliegen. Explizit wird hervorgehoben, dass sie dafür zu sorgen haben, dass die Beiträge jeweils bei Fälligkeit aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden. Für die Beitragshaftung muss ein Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung dieser Vertreterpflichten und der Uneinbringlichkeit der Beitragsschuld bestehen. Haftungsbegründend können daher alle Verpflichtungen sein, deren Verletzung dazu führen, dass Beiträge nicht einbezahlt und daher später uneinbringlich werden. Dies sind bspw die Meldepflichten, bei deren Verstoß der Sozialversicherungsträger die Bemessungsgrundlage nicht kennt und daher keine Beiträge vorschreiben kann, Pflichten gem § 58 Abs 4 ASVG, wonach der Beitragsschuldner von jedem DN die Beiträge von der Gesamtsumme der im Beitragszeitraum gebührenden und darüber hinaus gezahlten Entgelte zu ermitteln und an den Sozialversicherungsträger zu überweisen hat, oder die Verpflichtung gem § 60 ASVG, die DN-Beiträge einzubehalten und abzuführen.

Grundsätzlich haftet der Vertreter nur für schuldhafte Pflichtenverletzungen, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt. Diese ist bereits dann anzunehmen, wenn der Vertreter keine Gründe anzugeben vermag, weshalb ihm die Erfüllung seiner Beitragsverpflichtung unmöglich war.* Zu Problemen kann es kommen, wenn dem Vertreter keine oder nicht ausreichende Mittel zur Verfügung stehen, um die Beiträge bei Fälligkeit zu bezahlen. Allein aus dem Fehlen der Mittel kann noch nicht auf ein Verschulden des Vertreters geschlossen werden. Nach stRsp* haftet der Geschäftsführer für nichtentrichtete Abgaben der Gesellschaft, wenn die Mittel, die ihm für die Entrichtung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft zur Verfügung standen, hierzu nicht ausreichten, es sei denn, er weist nach, dass er diese Mittel anteilig für die Begleichung aller Verbindlichkeiten verwendet, die Abgabenschulden daher im Verhältnis nicht schlechter behandelt hat als andere Verbindlichkeiten. Letztendlich besteht hier somit ein Verbot der Gläubigerbegünstigung zu Lasten des Sozialversicherungsträgers.*

Abschließend möchte ich noch kurz auf kollegiale Vertretungsorgane eingehen, so bspw, wenn eine GmbH über mehrere Geschäftsführer verfügt.* Hier lässt die Rsp* grundsätzlich eine Aufteilung der Agenden mit der Konsequenz zu, dass der nicht mit Abgabenangelegenheiten betraute Geschäftsführer nicht zur Haftung nach § 67 Abs 10 herangezogen werden kann. Hat er aber Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung durch den in Abgabenangelegenheiten betrauten Geschäftsführer, hat er diesen zu kontrollieren. Wird ihm die Kontrolle untersagt, muss er diese auf dem Rechtsweg erzwingen oder die Funktion als Geschäftsführer zurücklegen.