I. Sachverhalt

[...]

Das Erstgericht stellte fest, dass der Kl im Zeitraum 1.2.1998 bis 31.3.2016 durchgehend Schwerarbeitszeiten erworben habe. Es ging dabei zusammengefasst von folgenden Feststellungen aus:

Im Zeitraum 1.2.1998 bis 31.3.2016 war der Kl immer als Bäcker unselbständig erwerbstätig. Zusätzlich war der Kl auch noch ab 1.1.1991 im Rahmen eines Lebensmittelhandels als Einzelunternehmer selbständig erwerbstätig. Außerdem war er von 22.12.2007 bis 30.11.2008 und von 1.12.2008 bis 31.8.2009 als Taxilenker [...] und von 9.4. bis 31.5.2011 sowie von 22.6. bis 31.7.2011 in einem geringfügigen Beschäftigungsausmaß als Taxilenker [...] beschäftigt.

Die zentrale und für die Existenzsicherung wesentliche Erwerbstätigkeit übte der Kl in seinem Hauptberuf als Bäcker aus. [...]

[...] Die Gesamtwochenarbeitszeit des Kl betrug somit 60 bis 70 Stunden. Durch seine „Mischtätigkeiten“ als Bäcker, Lebensmittelhändler und Taxilenker betrug seine tägliche Arbeitszeit zwölf Stunden und mehr.

Bei einem siebenstündigen Arbeitstag als Bäcker erreichte die Arbeitsbelastung des Kl rund 1.900 Arbeitskilokalorien.

Unter Berücksichtigung der zusätzlich vom Kl ausgeübten Aktivitäten als selbständiger Einzelunternehmer und als Taxifahrer erhöht sich dieser Wert proportional. In diesem Fall ist „bei einer Addition“ der siebenstündigen Tätigkeit als Bäcker und den zusätzlich noch täglich ausgeübten – der Pflichtversicherung unterliegenden – (Neben-)Tätigkeiten der Grenzwert von 2.000 Arbeitskilokalorien deutlich überschritten.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV durch die Tätigkeit als Bäcker allein nicht erfüllt sei, weil keine unregelmäßige Nachtarbeit vorgelegen sei. [...] Auch für die Erfüllung des Tatbestands des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV würde die Tätigkeit des Kl als Bäcker allein nicht genügen, weil der erforderliche Verbrauch von Arbeitskilokalorien nicht gegeben gewesen sei. Der Kl habe daneben aber als selbständiger Einzelunternehmer und als Taxilenker 20-25 Stunden pro Woche gearbeitet. Unter Berücksichtigung dieser selbständigen Erwerbstätigkeit habe der Kl mehr als die erforderlichen 2.000 Arbeitskilokalorien verbraucht, sodass der Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV erfüllt sei. Da der Kl laufend als Bäcker in der Nacht und als selbständiger Einzelunternehmer am Tag gearbeitet habe, sei auch der Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV erfüllt.

Das Berufungsgericht gab der von der Bekl gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge.

Für die Feststellung des Vorliegens von Schwerarbeit seien nicht nur Tätigkeiten innerhalb eines Zweigs der PV zu berücksichtigen, sondern auch am selben Kalendertag ausgeübte (nach ASVG versicherungspflichtige) unselbständige Erwerbstätigkeiten und (nach GSVG oder BSVG versicherungspflichtige) selbständige Erwerbstätigkeiten. [...] Die SchwerarbeitsV differenziere nicht danach, ob Schwerarbeit in unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit erbracht werde.

Aus § 4 SchwerarbeitsV ergebe sich, dass ein Schwerarbeitsmonat nicht nur dann vorliegt, wenn in einem Monat nur eine Tätigkeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 bis 6 SchwerarbeitsV ausgeübt werde; vielmehr könne auch durch die Ausübung verschiedener besonders belastender Tätigkeiten im entsprechenden Ausmaß ein Schwerarbeitsmonat erworben werden. Maßgeblich für das Vorliegen von Schwerarbeit sei die tatsächliche Beanspruchung durch die Tätigkeit. Keine Rolle spiele die Anzahl der Versicherungsverhältnisse, sodass eine das Versicherungsverhältnis übergreifende Zusammenrechnung möglich sei. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung je nachdem, ob dieselbe (Gesamt-)Tätigkeit in (einer oder) mehreren unselbständigen Erwerbstätigkeiten oder in einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, seien nicht ersichtlich. Es seien daher die von einem Versicherten ausgeübten unselbständigen und selbständigen Tätigkeiten in ihrer Gesamtheit der Beurteilung der Frage zugrunde zu legen, ob diese als Schwerarbeit zu werten seien.

Dies sei auf Grundlage der Feststellungen zu bejahen. Addiere man die Tätigkeit des Kl als Bäcker mit seinen Nebentätigkeiten, werde der Grenzwert von 2.000 Arbeitskilokalorien deutlich überschritten. Selbst wenn der Kl bei seinen übrigen Tätigkeiten nur 2,75 Arbeitskilojoule pro Minute bei leichter Handarbeit im Sitzen verbraucht hätte, ergebe sich nach dem Schwerarbeitsrechner ein (zusätzlicher) Verbrauch von 165 Arbeitskilojoule bzw 39,41 Arbeitskilokalorien pro Stunde. Bereits nach etwas mehr als 2,5 Stunden der Ausübung der Nebentätigkeiten des Kl würde sein Energieverbrauch daher den relevanten Grenzwert auch bei dieser leichtesten Tätigkeit erreichen. Ob der Kl durch seine Tätigkeiten auch Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV geleistet habe, müsse daher nicht beantwortet werden.527

Die Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig [...].

Die Revision ist [...] zulässig. Sie ist [...] auch berechtigt.

Die Revisionswerberin hält der Rechtsansicht des Berufungsgerichts entgegen, dass es nicht die Intention des Verordnungsgebers gewesen sei, die Erhöhung des Richtwerts von acht Stunden in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV – etwa durch selbständige Erwerbstätigkeiten – unbegrenzt zuzulassen. [...] Stelle man keinen Gleichklang zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten in Bezug auf die Tätigkeitsdauer her, hätte dies zur Folge, dass die in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV definierte Kaloriengrenze bei selbständigen Tätigkeiten allein durch die Ausdehnung der Arbeitszeit überschritten werden könnte, obgleich die verrichtete Tätigkeit für sich gesehen nur eine leichte Arbeitsbelastung beinhalte. Es fehle an Feststellungen, wie viele Arbeitskilokalorien der Kl bei der Ausübung der Nebentätigkeiten tatsächlich verbraucht habe und an wie vielen Tagen im Monat diese Nebentätigkeiten tatsächlich ausgeübt worden seien.

Diese Argumente sind im Ergebnis berechtigt:

1.1 Durch die gleichzeitige Beschäftigung als DN und selbständig Erwerbstätiger kommt es zur Mehrfachversicherung ua auch in der PV. Der Versicherte erwirbt dennoch nur eine einheitliche Pension (Drs, Rechtsprobleme der Mehrfachversicherung, DRdA 2003, 461 [466]; zum System der Wanderversicherung auch Windisch Graetz, Probleme der Mehrfachversicherung, DRdA 2004, 523 [529]).

1.2 Es ist im Verfahren nicht strittig, dass die Bekl (in Bezug auf den hier relevanten Stichtag 1.4.2016) der gem § 251a ASVG für den Kl leis tungszuständige Pensionsversicherungsträger ist. Die Leistungen bestimmen sich nach den Regelungen, die im Bereich jener PV bestehen, die der zuständige Träger zu administrieren hat. Bei Feststellung der Leistungsansprüche hat dieser nur eigenes Recht anzuwenden und nur Versicherungsfälle zu berücksichtigen, die nach dem für ihn maßgeblichen System vorgesehen sind (RIS-Justiz RS0085021; Sonntag in Sonntag, ASVG⁹ § 251a ASVG Rz 2).

1.3 Im konkreten Fall sind daher die Bestimmungen der §§ 607 Abs 14 ASVG und 4 Abs 3 APG maßgeblich [...].

2.1 Der OGH hat mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass für die Beurteilung, ob ein Schwerarbeitsmonat vorliegt, die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ausschlaggebend ist (10 ObS 117/16b, SSV NF 30/82 = DRdA 2017/43, 400 [Bell]; RIS-Justiz RS0130802 [T2]). Dies entspricht dem Zweck der Regelungen des § 607 Abs 14 ASVG und der §§ 1 Abs 1 und 4 SchwerarbeitsV, wonach die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten jenen Versicherten offen stehen soll, die im Rahmen ihrer Berufstätigkeit tatsächlich besonders belastenden Formen von Schwerarbeit ausgesetzt waren (ErläutRV 653 BlgNR 22. GP 9).

2.2 Eine Differenzierung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 SchwerarbeitsV für selbständige oder unselbständige Erwerbstätige besteht im Hinblick auf die für einen selbständig Erwerbstätigen bestehende Möglichkeit einer freieren Arbeitseinteilung nicht: entscheidend ist die konkrete Ausgestaltung der vom Versicherten im maßgebenden Zeitraum tatsächlich verrichteten Tätigkeit (10 ObS 103/10k, SSV NF 24/58).

2.3 Nach der Rsp stellt die Angabe von acht Stunden in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV lediglich einen Richtwert dar. Die Versicherten können nachweisen, dass sie täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten oder aufgrund der besonderen Schwere der Tätigkeit auch bei kürzeren Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilokalorienverbrauch erreichen (10 ObS 95/14i, SSV NF 28/52; RIS-Justiz RS0129751). Liegen daher tatsächlich längere Arbeitszeiten vor, so sind diese bei der Berechnung des Energieumsatzes entsprechend zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0129750 [T1]; 10 ObS 4/15h, SSV NF 29/9). Dies ist jedoch beim Kl, der als Bäcker (lediglich) sieben Stunden täglich gearbeitet hat, nicht der Fall.

3.1 Dass auch mehrere Tätigkeiten die Ausübung von Schwerarbeit begründen können, ergibt sich bereits aus der in der Mehrzahl gehaltenen Formulierung in § 607 Abs 14 ASVG („Tätigkeiten“), aber auch aus der vom Berufungsgericht zitierten Bestimmung des § 4 SchwerarbeitsV: „Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht.“ Daher ist die Vorgangsweise, sämtliche vom Kl in den hier zu beurteilenden Monaten ausgeübten unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob ein Schwerarbeitsmonat erworben wurde, grundsätzlich zutreffend.

3.2 Allerdings folgt aus dem Wortlaut des § 4 SchwerarbeitsV, dass mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV ausgeübt werden müssen, um ein Schwerarbeitsmonat zu erwerben. Ein Schwerarbeitsmonat gem § 4 SchwerarbeitsV wird nach der Rsp dann erworben, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 SchwerarbeitsV mindestens in der Dauer von 15 Tagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden (10 ObS 103/10k, SSV NF 24/58; 10 ObS 39/17h, SSV NF 31/27; Rainer/Pöltner in SV Komm [166. Lfg] § 4 APG Rz 192; Milisits, Schwerarbeitsverordnung [2007] 41; Pöltner/Pacic, ASVG [APG; 96. ErgLfg], Anhang SchwerarbeitsV Anm 15, nennt als Beispiel für den Erwerb eines Versicherungsmonats 5 Tage Arbeit bei Hitze, [§ 1 Abs 1 Z 2 SchwerarbeitsV] zuzüglich 11 Tage körperliche Schwerarbeit [§ 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV]). Aus der Wendung („in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden“) ist erkennbar, dass bei Vorliegen mehrerer unter § 1 Abs 1 Z 1 bis Z 6 SchwerarbeitsV fallender (unterschiedlicher) Tätigkeiten die Gleichbehandlung vorausgesetzt wird (10 ObS 23/16d, SSV NF 30/30 = DRdA 2017/4, 37 [De Brito]).528

3.3 Dass jede ausgeübte Tätigkeit jeweils für sich eine besonders belastende Berufstätigkeit sein muss, lässt sich etwa auch aus der auf der Grundlage von § 15b Abs 2 BDG 1979 (§ 2e Abs 2 BThPG; § 2a Abs 2 BB-PG) erlassenen Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBl II 2006/105BGBl II 2006/105) erkennen, die die Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung auf Beamte und Bundestheaterbedienstete anordnet. Diese sieht in ihrem § 1 Z 2 vor, dass ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, „wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. ...“ (10 ObS 118/15y, SSV NF 30/16). Ungeachtet des von § 4 SchwerarbeitsV abweichenden Wortlauts der Verordnung BGBl II 2006/105BGBl II 2006/105 ist im gegebenen Zusammenhang eine parallele Interpretation geboten. Denn durch die Formulierung „körperlich oder psychisch besonders belastende Bedingungen“ in § 4 Abs 4 APG und § 607 Abs 14 ASVG hat der Gesetzgeber seine Absicht zum Ausdruck gebracht, dass nur die Formen von besonders belastender Schwerarbeit und nicht jede schwere Arbeit schlechthin in diesem Bereich berücksichtigt werden (ErläutRV 635 BlgNR 22. GP 9; 10 ObS 103/10k ua).

3.4 Der Erwerb eines Schwerarbeitsmonats gem § 4 SchwerarbeitsV ist daher nicht nur durch Ausübung einer Tätigkeit gem § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV möglich, sondern auch durch Ausübung mehrerer, zeitlich hintereinander oder gleichzeitig ausgeübter Tätigkeiten gem § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV. Dies wäre etwa bei Teilzeittätigkeit denkbar (vgl dazu das oben genannte Beispiel bei Pöltner/Pacic, ASVG [APG; 96. ErgLfg], Anhang SchwerarbeitsV Anm 15): Dass Teilzeitkräfte nicht von vornherein vom Anwendungsbereich der SchwerarbeitsV ausgeschlossen sind, hat der OGH bereits entschieden (10 ObS 23/16d, SSV NF 30/30 = DRdA 2017/4, 37 [De Brito]; 10 ObS 30/16h).

3.5 Ergebnis: Bei überschneidender Ausübung mehrerer selbständiger oder unselbständiger Tätigkeiten sind für den Erwerb eines Schwerarbeitsmonats iSd § 4 SchwerarbeitsV nur jene Tätigkeiten zu berücksichtigen, die (für sich) besonders belastende Tätigkeiten gem § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV sind.

4.1 Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen steht fest, dass die vom Kl ausgeübte unselbständige Tätigkeit als Bäcker keine Schwerarbeit gem § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV begründet, weil der Kl den erforderlichen Verbrauch an Arbeitskilokalorien nicht erreichte. Ebenso wenig liegt diesbezüglich Schwerarbeit gem § 4 Abs 1 Z 2 SchwerarbeitsV vor, weil die Voraussetzungen des Art VII Abs 2 Z 2 NSchG – wie bereits vom Erstgericht dargestellt –, nicht erfüllt sind.

4.2 Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist das Vorliegen unregelmäßiger Nachtarbeit. Die SchwerarbeitsV berücksichtigt nur Nachtarbeit im Wechsel zwischen Tag- und Nachtarbeit als besonders belastende Tätigkeit (RIS-Justiz RS0126106). Nachtdienste sind einheitlich als ein Arbeitstag zu werten und nicht im Hinblick auf den Datumswechsel als zwei Arbeitstage (RIS-Justiz RS0130646). Dass diese Voraussetzungen nach den Feststellungen im vorliegenden Fall durch die Tätigkeit des Kl als Bäcker nicht erfüllt sind, hat bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt. Eine „Zusammensicht“ der bei Nacht ausgeübten Tätigkeit des Kl als Bäcker und der während des Tages ausgeübten weiteren Nebentätigkeiten kommt aus den oben dargestellten Gründen nicht in Frage.

5. Ob die vom Kl selbständig und unselbständig im Beobachtungszeitraum neben seinem Hauptberuf als Bäcker ausgeübten Tätigkeiten für sich genommen Schwerarbeit darstellen, wurde – ausgehend von dem vom OGH nicht geteilten Rechtsstandpunkt der Vorinstanzen – im Verfahren bisher noch nicht erörtert. [...] Dazu wird es insb erforderlich sein, Feststellungen zu treffen, an wie vielen Tagen im Monat (und in welchen Monaten, insb betreffend die nicht durchgehend ausgeübten Tätigkeiten des Kl als Taxilenker) die Nebentätigkeiten ausgeübt wurden und – sofern der Kl sich diesbezüglich allenfalls auf § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV stützen will – wie viele Arbeitskilokalorien der Kl dabei tatsächlich verbraucht hat. [...]