Ausdrückliches Ziel der EntsendeRL aus 1996 war es, die Voraussetzungen für die Förderungen des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs zu schaffen. Als Voraussetzungen wurden damals in Erwägungsgrund 5 ein „fairer Wettbewerb sowie329Maßnahmen, die die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer garantieren“, angeführt. Der Schutz vor Sozialdumping oder Lohndumping wurde nicht explizit erwähnt. Daran ändert sich auch durch die RL aus 2018 nichts. Die Begriffe Sozialdumping oder Lohndumping werden nicht verwendet. Als Rechtsgrundlage stützt sich die RL auf den (gesamten) Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV), explizit („insbesondere“) erwähnt werden aber nur die Art 53 Abs 1 (Niederlassungsfreiheit) und 62 AEUV (Dienstleistungsfreiheit). Auf die Kompetenzen der Union im Bereich Sozialpolitik wird nicht ausdrücklich verwiesen. Dies bedeutet aber keineswegs, dass mit der RL nicht auch sozialpolitische Ziele verfolgt werden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang nämlich auf Erwägungsgrund 4, wo neben dem Ziel des Erreichens einer „echten sozialen Konvergenz“ das „richtige Gleichgewicht zwischen der Notwendigkeit der Förderung der Dienstleistungsfreiheit und er Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen einerseits und zum anderen der Notwendigkeit des Schutzes der Rechte entsandter AN“ erwähnt werden. Insofern werden auch der Titel von Art 1 der EntsendeRL in „Gegenstand und Anwendungsbereich“ (zuvor bloß „Anwendungsbereich“) geändert und ein Absatz angefügt wonach mit dieser RL „der Schutz der AN während ihrer Entsendung im Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit sichergestellt“ wird.

Besonders beachtenswert ist im Zusammenhang mit den Zielen der RL Erwägungsgrund 17. Dieser verweist ausdrücklich auf die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Entlohnungsvorschriften und die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und der Sozialpartner Löhne und Gehälter festzulegen und sieht vor, dass besonders darauf zu achten ist, „dass die nationalen Systeme für die Festlegung der Löhne und Gehälter und die Freiheit der beteiligten Parteien nicht untergraben werden“. Die Entsendung von AN darf daher nicht dazu führen, dass die nationalen Lohnsysteme unter Druck geraten. Impliziert wird dadurch der Schutz vor Lohndumping angesprochen – mit dem „Auftrag“, darauf besonders zu achten. Damit im Zusammenhang steht auch der zweite neue Absatz in Art 1 der EntsendeRL, der betont, dass das Streikrecht und das Recht „Tarifverträge auszuhandeln, abzuschließen und durchzusetzen oder kollektive Maßnahmen zu ergreifen“, durch die RL nicht berührt werden.

Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die EntsendeRL umzusetzen, war bislang teilweise nur für die Baubranche verpflichtend. Diese Einschränkung fällt nunmehr weg. Eine Differenzierung nach Branchen ist nicht mehr vorgesehen. Der „harte Kern“ an Schutzbestimmungen des Art 3 Abs 1 EntsendeRL ist unabhängig davon, ob sich die Verpflichtungen aus dem Gesetz oder aus Kollektivverträgen ergeben, für alle Branchen umzusetzen. Ausgenommen vom Anwendungsbereich bleiben weiterhin bloß die Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine.

Besonderes gilt für den internationalen Straßenverkehr. Für diesen Sektor gilt die EntsendeRL aus 1996 weiterhin. Die Änderungen treten vorerst nicht in Kraft. Erst ab dem Geltungsbeginn von derzeit noch in Verhandlung befindlichen Rechtsakten iZm dem sogenannten Mobilitätspaket sollen die Änderungen wirksam werden (Art 3 der RL aus 2018).

Großen Wert legt die geänderte RL auf die Transparenz. Die Mitgliedstaaten haben Informationen über die relevanten nationalen Arbeitsbedingungen „unverzüglich und in transparenter Weise auf einer einzigen nationalen Website zu veröffentlichen“. Sie sorgen weiters dafür, dass die Informationen „korrekt und aktuell“ sind und die Kommission veröffentlicht auf ihrer Website die Adressen der jeweiligen nationalen Websites. Kommen die Mitgliedstaaten diesen Verpflichtungen nicht nach, dann ist dies bei der Festlegung allfälliger Sanktionen so weit zu berücksichtigen, wie es für die Gewährleistung der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist (Art 3 Abs 1 Unterabs 4, 5 und 6, Erwägungsgrund 21).

Beispiel: Das rumänische Malerunternehmen X entsendet zehn AN nach Österreich, um im Rahmen eines Auftrages Malerarbeiten durchzuführen. Am 12.7.2018 erfolgt eine Kontrolle und es wird festgestellt, dass bis Ende April 2018 der korrekte Kollektivvertragslohn bezahlt wurde, für Mai und Juni 2018 jedoch die Erhöhung des Kollektivvertragslohns nicht berücksichtigt wird. Die Erhöhung des Kollektivvertragslohns wurde auf der gegenständlichen österreichischen Website erst am 5.7. veröffentlicht. Selbst wenn es die Möglichkeit der Nachsicht gem § 29 Abs 3 LSD-BG nicht gäbe, wäre in diesem Fall bei mangelndem Vorsatz und Nachzahlung der zustehenden Beiträge eine Bestrafung europarechtlich nicht zulässig.

Die bisherige EntsendeRL verwendete bei der Aufzählung der geschützten Arbeitsbedingungen in Art 3 Abs 1 den Begriff „Mindestlohnsätze“. Dieser wird nunmehr durch „Entlohnung“ ersetzt. Eine wesentliche Änderung ergibt sich dadurch nicht. So hat bereits der EuGH 2015 in der Rs C-396/13, Sähköalojen Ammattiliitto, klar zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Begriff der330„Mindestlohnsätze“ nicht nur die untersten Lohnsätze erfasst sind, sondern die gesamte Lohnstruktur, soweit diese verbindlich ist. Insofern wird im Wesentlichen nur die geltende Judikatur festgeschrieben. Bei Entsendungszulagen ist im Zweifel davon auszugehen, dass es sich nicht um Entlohnung, sondern um Erstattung der Auslagen, die infolge der Entsendung tatsächlich entstanden sind, wie zB Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten, handelt (Art 3 Abs 7 dritter Unterabsatz; Erwägungsgrund 20).

Beim Vergleich der Entlohnung des entsandten AN mit der geschuldeten Entlohnung gemäß dem nationalen Recht und/oder der nationalen Gepflogenheit des Aufnahmemitgliedstaates sollte der Bruttobetrag der Entlohnung berücksichtigt werden (Erwägungsgrund 18).

Ein wichtiges Thema bei den Verhandlungen zur Änderung der RL war die Erstattung von Aufwandersatz, wie insb Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten. Das Ergebnis ist, dass die neue RL nun differenziert. Es wird unterschieden zwischen den Kosten, die entsandten AN entstehen, wenn sie zu oder von ihrem Arbeitsplatz im Empfangsstaat reisen müssen oder von ihrem AG vorübergehend von diesem regelmäßigen Arbeitsplatz an einen anderen Arbeitsplatz gesandt werden („Aufwandersatz im Empfangsstaat“) und Kosten, die infolge der Entsendung selbst entstehen („Aufwandersatz für die Entsendung als solche“).

Der „Aufwandersatz im Empfangsstaat“ ist nun Teil des „harten Kerns“ (Art 3 Abs 1 lit i sowie nächstfolgender Unterabsatz, Erwägungsgrund 8). AN, die also etwa für ein Jahr von ihrem gewöhnlichen Arbeitsplatz in Budapest nach Wien entsandt werden und dann im Rahmen dieser Entsendung eine Dienstreise von Wien nach St. Pölten antreten, haben zumindest Anspruch auf Aufwandersatz nach den österreichischen Vorschriften.

Von praktisch höherer Bedeutung ist jedoch der Aufwandersatz für die Entsendung als solche. Hiezu findet sich im zweiten Unterabsatz des Art 3 Abs 7 folgende Formulierung:

„Die Entsendungszulagen gelten als Bestandteil der Entlohnung, sofern sie nicht als Erstattung von infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten wie z.B. Reise-, Unterbringungs-, und Verpflegungskosten gezahlt werden. Der Arbeitgeber erstattet dem entsandten Arbeitnehmer unbeschadet des Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe h (Anmerkung des Autors: betrifft die Bedingungen für die Unterkünfte, siehe sogleich) diese Kosten im Einklang mit den auf das Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften und/oder nationalen Gepflogenheiten.“

Nicht hinlänglich klar ist, ob es sich dabei bloß um einen Hinweis auf die jeweils geltenden nationalen Rechtsvorschriften bzw Gepflogenheiten handelt, oder um eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, derartige Rechtsvorschriften vorzusehen, sollte es an diesen oder entsprechenden Gepflogenheiten mangeln. Der Wortlaut alleine würde eher für einen bloßen Hinweis sprechen. Der Umstand jedoch, dass für diesen „Hinweis“ der Text der RL selbst und nicht bloß die Erwägungsgründe gewählt wurden, spricht für eine Verpflichtung. Weiters ist der einschlägige Erwägungsgrund 19 selbst ein starkes Argument, welches für eine Verpflichtung spricht, denn demzufolge ist es „Sache der Mitgliedstaaten, im Einklang mit ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten Erstattungsvorschriften für diese Kosten festzulegen“. Zuständig dafür ist grundsätzlich der Mitgliedstaat des gewöhnlichen Arbeitsortes iSd Rom I-VO.

Neben dem Kostenersatz für die Unterbringung findet sich in der geänderten RL auch eine Bestimmung zu den Bedingungen für die Unterkünfte. Die Mindeststandards dafür richten sich unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbare Recht nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaates (Art 3 Abs 1 lit h, Erwägungsgrund 7).

Art 3 Abs 1, also der „harte Kern“ der geschützten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, gilt grundsätzlich für alle drei in Art 1 Abs 3 genannten Formen von Entsendungen, also grenzüberschreitende Entsendungen im Rahmen einer Dienstleistungserbringung (lit a), Entsendung in eine Niederlassung oder in ein Konzernunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat (lit b) und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassungen (lit c). Für grenzüberschreitend überlassene AN gab es darüber hinaus bislang zwei spezifische Bestimmungen. Einerseits Art 3 Abs 1 lit d, wonach unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbare Recht die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften des Aufnahmemitgliedstaates auch für entsandte AN vorzusehen sind, und andererseits Art 3 Abs 9, wonach die Mitgliedstaaten über den „harten Kern“ der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen hinaus für grenzüberschreitend entsandte AN die Arbeitsbedingungen vorschreiben können, die auch für im Inland überlassene AN gelten.

Die geänderte RL erweitert nun diese spezifischen Bestimmungen um den neuen Art 3 Abs 1b. Demnach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, grenzüberschreitend entsandten AN die Arbeitsbedingungen nach Art 5 der LeiharbeitnehmerRL zu garantieren, die für Leih-AN inländischer Leih-331arbeitsunternehmen gelten. Das entleihende Unternehmen treffen diesbezügliche Informationspflichten gegenüber dem ausländischen Arbeitskräfteüberlasser (Art 3 Abs 1b Unterabs 2, Erwägungsgrund 12).

Im Zusammenhang mit dem neuen Art 3 Abs 1b wird auch der Art 3 Abs 9 neu formuliert und klargestellt, dass die Mitgliedstaaten für Leih-AN über die durch die LeiharbeitnehmerRL geschützten Arbeitsbedingungen hinaus alle Arbeitsbedingungen vorschreiben kann, die auch für im Inland überlassene AN gelten (siehe Übersicht 1).

In der Praxis treten nicht selten Fälle auf, wo ein AG im Rahmen der Erbringung einer grenzüberscheitenden Dienstleistung sowohl eigene AN als auch ihm überlassene AN einsetzt.

Beispiel: Das Unternehmen B aus der Slowakei bekommt vom Unternehmen A in Österreich den Auftrag, an einer Wohnhausanlage in Amstetten in Niederösterreich Verputzarbeiten durchzuführen. Zum Einsatz kommen im Rahmen dieses Auftrags neben AN, die einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen B haben, auch AN, die vom slowakischen Arbeitskräfteüberlasser Ü an das Unternehmen B überlassen werden.

Art 1 Abs 3 Unterabs 2 ordnet für derartige Konstellationen an, dass der AN als vom Arbeitskräfteüberlasser entsandt gilt und dieses Unternehmen die Pflichten nach der EntsendeRL und der DurchsetzungsRL treffen. Das entleihende Unternehmen ist dann verpflichtet, den Arbeitskräfteüberlasser rechtzeitig vor Beginn der Arbeiten zu unterrichten (Art 1 Abs 3 Unterabs 3, Erwägungsgrund 13). Der Inhalt der Information wird sich nicht bloß darauf beschränken, dass es zu einem grenzüberschreitenden Einsatz kommt, sondern auch die zur Anwendung kommenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen umfassen.

Der Schutz von AN bei Langzeitentsendungen war der Punkt, der in der politischen Diskussion zur Änderung der EntsendeRL im Mittelpunkt stand. Nach dem ursprünglichen Vorschlag der Kommission sollten die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Empfangsmitgliedstaates zur Anwendung kommen, wenn die Dauer der Entsendung mehr als 24 Monate beträgt. In der nunmehr beschlossenen RL ist der Zeitraum nicht zwei Jahre, sondern zwölf Monate. Wobei der Zeitraum vom Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, auf 18 Monate zu verlängern ist, wenn der Dienstleistungserbringer eine mit einer Begründung versehene Mitteilung vorlegt (Art 3 Abs 1a, Erwägungsgrund 9, 10 und 11). Konkrete Voraussetzungen für die Begründung sind der RL nicht zu entnehmen. Vor dem Hintergrund der Dienstleistungsfreiheit wird davon auszugehen sein, dass in der Mitteilung darzulegen ist, dass entgegen dem ursprünglichem Plan die Erbringung der konkreten Dienstleistung innerhalb der zwölf Monate nicht erfüllt werden konnte. Wird ein AN durch einen anderen entsandten AN ersetzt, dann gilt in diesem Zusammenhang als Entsendedauer die Gesamtdauer der Entsendezeiten der betreffenden einzeln entsandten AN.

Der Text der RL unterscheidet sich zum Kommissionsvorschlag jedoch nicht nur in Bezug auf den Zeitraum, sondern auch in Bezug auf die Systematik. Ursprünglich war vorgesehen, dass bei Langzeitentsendungen das Recht des Empfangsmitgliedstaates zur Anwendung kommt. Dies hätte insofern eine Änderung der Regelung der Rom I-VO bedeutet. Die beschlossene RL lässt die Rom I-VO im Prinzip unangetastet, sieht jedoch vor, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbare Recht, von wenigen Ausnahmen abgesehen, sämtliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Empfangsmitgliedstaates zur Anwendung kommen. Für den entsandten AN gilt also der jeweils günstigere Mindeststandard.

Beispiel: Eine AN mit gewöhnlichem Arbeitsort in Deutschland wird nach Österreich entsandt und nach 20 Monaten Einsatz in Österreich gekündigt. Da der Kündigungsschutz in Deutschland grundsätzlich besser ist als in Österreich, kann sich die AN auf die deutschen Bestimmungen zum Kündigungsschutz berufen.332Die erwähnten Ausnahmen betreffen die Verfahren, Modalitäten und Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrags, einschließlich Wettbewerbsverbote und zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme. In Bezug auf diese Arbeitsbedingungen bleibt das Recht des Herkunftsmitgliedstaates auch bei Langzeitentsendungen anwendbar (siehe Übersicht 2).

Art 4 Abs 2, der die grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei der Überwachung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen regelt, wird in einigen Punkten erweitert. Die verpflichtende Zusammenarbeit erfasst in Zukunft nicht nur die Behörden, sondern auch (bloße) Stellen, die für die Überwachung zuständig sind. Inhaltlich umfasst die Zusammenarbeit nach der geänderten RL ausdrücklich auch länderübergreifende Fälle von nicht angemeldeter Erwerbstätigkeit und Scheinselbstständigkeit iZm der Entsendung von AN. Verfügt die zuständige Behörde oder Stelle des Herkunftslandes nicht über die notwendigen Informationen, um eine Anfrage aus dem Empfangsmitgliedstaates zu beantworten, so muss sie sich bemühen, diese Informationen von anderen Behörden oder Stellen in ihrem Mitgliedstaat zu bekommen. Kommt es zu anhaltenden Verzögerungen bei der Bereitstellung der Informationen, dann ist die Kommission zu unterrichten, damit diese die geeigneten Maßnahmen ergreift. Aus Erläuterung 28 geht weiters hervor, dass die zuständigen Behörden oder Stellen über die erforderlichen Mittel verfügen sollen, um auf Betrugs- oder Missbrauchssachverhalte iZm Entsendungen aufmerksam zu machen und Informationen zur Verhinderung und Bekämpfung von Betrug und Missbrauch auszutauschen.

Es gibt wenige Bereiche, wo Theorie und Praxis so weit auseinanderklaffen, wie bei der Einhaltung von Arbeitsbedingungen entsandter AN. Insofern ist in diesem Bereich die Durchsetzung der Rechte von zentraler Bedeutung. Die EntsendeRL aus 1996 war diesbezüglich noch relativ zurückhaltend. Wesentlich konkreter sind die Vorgaben der DurchsetzungsRL aus 2014. Die nun beschlossenen Änderungen knüpfen im Wesentlichen an der „alten“ EntsendeRL und an der DurchsetzungsRL an. So etwa wird ausdrücklich betont, dass die Mitgliedstaaten für Überwachung, Kontrolle und Durchsetzung der in diesen Richtlinien festgelegten Verpflichtungen verantwortlich sind und geeignete Maßnahmen bei Nichteinhaltung der RL zu ergreifen haben. Bereits in der DurchsetzungsRL wird den Mitgliedstaaten aufgetragen, Sanktionen festzulegen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art 20). Dies wird nun nochmals betont.333

Gem Art 5 Abs 2 haben die Mitgliedstaaten

• Vorschriften über Sanktionen zu erlassen, die bei Verstößen gegen die gemäß der EntsendeRL erlassenen nationalen Vorschriften zu verhängen sind,

• wobei diese Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen, und weiters haben sie

• alle für die Anwendung der Sanktionen erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Vor dem Hintergrund der Umgehung von AN-Rechten durch Briefkastenfirmen, Scheinentsendungen und ähnlichen Konstruktionen finden sich in Art 4 der DurchsetzungsRL Vorgaben, damit die Behörden der Mitgliedstaaten leichter beurteilen können, ob es sich um tatsächliche Entsendungen und nicht bloß um Missbrauch und Umgehung handelt. Daran anknüpfend wird den Mitgliedstaaten aufgetragen sicherzustellen, dass AN in den Genuss ihrer Rechte kommen, falls festgestellt wird, dass Unternehmen fälschlicherweise oder in betrügerischer Absicht den Eindruck erweckt haben, dass es sich um eine Entsendung handelt.

Beispiel: Das österreichische Unternehmen GU erteilt dem slowenischen Unternehmen ABC-Sub den Auftrag, Bewehrungen von Bauwerksteilen durchzuführen. Für diese Arbeiten beschäftigt die ABC-Sub Eisenbieger auf Basis eines slowenischen Arbeitsvertrages mit dem Hinweis, dass eine Entsendung auf eine Baustelle in Österreich stattfindet. Einer der Eisenbieger erkrankt und bekommt Entgeltfortzahlung von seinem AG. Nach 30 Tagen stellt dieser unter Hinweis auf das slowenische Recht die Entgeltfortzahlung ein. Im Zuge einer Beratung stellt sich heraus, dass der AN nur für den Auftrag in Österreich aufgenommen wurde und darüber hinaus eine Weiterbeschäftigung bei der Firma ABC-Sub nie geplant war. Die Rechte und Pflichten des Arbeitsvertrages richten sich daher gem Art 8 der Rom I-VO nach österreichischem Recht bzw stehen ihm für den Fall, dass slowenisches Recht vereinbart wurde, allfällige weitergehende zwingende Ansprüche nach den österreichischen Vorschriften zu. Der AN hat daher entsprechend den österreichischen Vorschriften Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit über die 30 Tage hinaus. Österreich hat diesfalls sicherzustellen, dass der AN in den Genuss dieses Rechts kommt. Inwieweit dies „sicherzustellen“ ist, ist unklar. Die bloße theoretische Möglichkeit diese Ansprüche im Klageweg einzufordern, wird aber nicht ausreichend sein. Vor dem Hintergrund der „Durchsetzung“ werden Maßnahmen erforderlich sein, dass der AN seine Rechte auch praktisch wahrnehmen kann. Dazu gehören insb Informationsmöglichkeiten, Beratungsstellen, Ersatz aller mit der Rechtswahrnehmung verbundenen Auslagen und die Möglichkeit der Wahrnehmung der Rechte, ohne die Einschränkung unangemessen kurzer rechtsvernichtender Verfallsfristen.

Die Kommission hat die Anwendung und Umsetzung der gegenständlichen RL zu prüfen und bis 30.7.2023 einen Bericht dazu vorzulegen und gegebenenfalls Änderungsvorschläge zu erstatten. Eine spezielle Vorgabe für den Bericht gibt es in Bezug auf zwei Themen, nämlich das Thema Subvergaben und das Thema Entsendung im internationalen Straßenverkehr. Diesbezüglich hat der Bericht zu bewerten, ob „weitere Maßnahmen zur Gewährleistung gleicher Ausgangsbedingungen und zum Schutz der AN erforderlich sind“ (Art 2 der gegenständlichen RL).

Bei näherer Analyse offenbart sich doch einiger Umsetzungsbedarf in Österreich. Dieser betrifft insb die Themen Aufwandersatz und Unterkunft, grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, Langzeitentsendungen und Verbesserungen bei der Durchsetzung. Eine nähere Erörterung dazu würde jedoch den Umfang dieser Übersicht sprengen und muss einem gesonderten Beitrag vorbehalten bleiben.